裁判字號：最高法院100年台上字第1340號民事裁定
裁判日期：民國100年08月18日
裁判案由：確認抵押權不存在等
最高法院民事裁定一○○年度台上字第一三四○號上訴人 李泰妙
李素秋 共同訴訟代理人 李慶榮 律師
孫守濂 律師 許泓琮 律師被上訴人第一商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡慶年 訴訟代理人 蕭顯榮 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國一○○年五月二十五日台灣高等法院高雄分院第二審判決（九十九年度上字第一八一號），提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，其以民事訴訟法第四百六十九條所定事由提起第三審上訴者，應於上訴狀內表明：原判決所違背之法令及其具體內容、暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。其依同法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第四百六十七條、第四百七十條第二項分別定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起第三審上訴，如合併以同法第四百六十九條及第四百六十九條之一之事由為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對於原判決提起第三審上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使所論斷：上訴人李素秋於民國九十年一月十六日將其所有坐落高雄市○○區道爺廍段下菜園小段六之一一地號土地及其上同段一一五九建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○號房屋，設定最高限額新台幣（下同）五百萬元抵押權登記（下稱系爭抵押權）予其弟即上訴人李泰妙，存續期間自九十年一月十二日至九十年七月十一日。惟依李素秋所提之資料顯示，其工程資金借款，均係由李泰妙及訴外人 李居祥 分別匯交有泰冷凍空調實業有限公司（下稱有泰公司）及其法定代理人 許宏德 （李素秋之夫），作為有泰公司冷凍空調工程資金所用。嗣該貸借之部分工程資金亦係由有泰公司帳戶及許宏德帳戶匯還，均與李素秋無關。又李泰妙、許宏德經隔離訊問結果，其二人就九十年一月十二日會算過程，在場之人為何及是否簽立書面轉讓契約等會算過程重點所為陳述，亦屬不符，且上訴人亦未能舉證證明上訴人間有債權存在，則被上訴人以其為李素秋之債權人主張上訴人間之債權不存在，堪予認定。從而，被上訴人依民法第一百十三條及第二百四十二條規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位李素秋命李泰妙塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由等情，指摘為不當，並就原審命為辯論及已論斷者，泛言謂為違法，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，更未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。末查確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間屆滿，而其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（本院四十二年台上字第一七○號、八十三年台上字第一○五五號判例參照）。上訴人並未能舉證證明上訴人間有債權存在，且本件被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，依抵押權之從屬性，代位請求塗銷系爭抵押權設定登記（見一審卷二一四頁），第一審亦以此理由判決被上訴人勝訴（見一審判決事實及理由第五項），原審維持第一審之判決，自無違背法令可言。縱原審就此部分理由贅述上訴人通謀虛偽設定系爭抵押非盡妥適，但不影響判決結果。上訴意旨以原審違背舉證責任分配原則云云，仍難認係合法表明上訴理由，併此敘明。
據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國一○○年八月十八日
最高法院民事第七庭
審判長法官顏南全
法官林大洋法官鄭傑夫法官吳麗女法官李慧兒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年八月三十日
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