裁判字號：臺灣高等法院100年建上易字第24號民事判決
裁判日期：民國100年08月30日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決100年度建上易字第24號上訴人 丞佑 營造股份有限公司法定代理人 謝文憲 訴訟代理人 吳玲華 律師
林士祺 律師被上訴人新北市政府法定代理人 朱立倫 訴訟代理人 賴玉梅 律師
周福珊 律師 王嘉斌 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國100年3月10日臺灣板橋地方法院99年度建字第112號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於100年8月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
上訴人追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由按法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存
續之法人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第169條第1項定有明文。次按國家機關因裁撤或改組而不存在者，其性質與法人因合併而消滅者相類，故其訴訟程序應類推適用上開規定，在承受其業務之機關承受其訴訟以前當然停止（最高法院89年台上字第868號判例意旨參照）。查本件訴訟之被告原為臺北縣樹林市公所，因台北縣改制為新北市，臺北縣樹林市公所改組為新北市樹林區公所，而成為新北市政府之派出機關，本件訴訟之業務由新北市政府承受，經新北市政府具狀聲明承受訴訟（見本院卷第82頁），合於上開規定及判例意旨，爰准予由新北市政府（下稱被上訴人）續行訴訟。
按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之
聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項定有明文。此於第二審程序準用之，同法第463條亦定有明文。查上訴人業受合法通知言詞辯論期日，核無同法第386條各款情形。上訴人之訴訟代理人於言詞辯論程序開始前，雖在法庭報到單上報到，但於本院開始言詞辯論程序，並點呼上訴人之訴訟代理人入庭時，其並未入庭為言詞辯論，應認為上訴人不到場，爰依被上訴人之聲請，由被上訴人一造辯論而為判決。
按法院於言詞辯論終結後，宣示裁判前，如有必要得命再開言
詞辯論，民事訴訟法第210條定有明文。是命再開已閉之言詞辯論，原屬法院之職權，非當事人所得強求，且法院亦不得專為遲誤訴訟行為之當事人，除去遲誤之效果而命再開辯論（最高法院29年上字第1273號判例意旨參照）。查上訴人主張：被上訴人未依民事訴訟法第267條第2項規定，於言詞辯論期日5日前提出答辯狀或言詞辯論狀，基於保護伊之訴訟上防禦權，請求本院命再開言詞辯論云云。惟查，民事訴訟法第267條第2項後段係規定當事人一造以準備書狀補充通知他造使為準備之事項，應於言詞辯論期日5日前提出。本件被上訴人在本院準備程序中，先後於100年5月31日、100年6月27日提出答辯狀、答辯二狀（見本院卷第52、84頁），顯無逾期提出之問題。至於被上訴人於言詞辯論期日提出之辯論意旨狀（見本院卷第
137頁），係整理其於原審及於本院準備程序期間之答辯內容於一書狀，並非再補充通知上訴人使為準備之事項，自無上開規定之適用。是本院認為無命再開言詞辯論之必要，爰不予發動此一職權。
上訴人起訴主張：伊與新北市樹林區公所於民國（下同）90年
8月31日簽立工程合約，由伊承攬「台北縣樹林市○○街觀光夜市○○道路工程」（下稱系爭契約），新北市樹林區公所並於90年11、12月間指示伊追加施作機械斬面花崗石塊（30×60×3cm）199平方公尺、攤位電源插座72座、原有違建拆除運棄、探管試挖23公尺、原有水錶管線換裝23處、預留遮雨棚排水管35處、申請3W220V/110V電錶、申請自來水等工作（下稱系爭追加工程），議定工程款為新臺幣（下同）1,490,579元，詎 伊施 作完成，經新北市樹林區公所於92年8月28日驗收，及於93年9月24日結算支付系爭契約原定工程之工程款，但新北市樹林區公所嗣後以變更設計手續未完成為由，拒絕給付系爭追加工程款，爰依系爭契約（第3條第2項；第4條第1、6項、第5條第1項第2款第3目）及民法第491條規定，提起本訴。聲明求為：㈠被上訴人應給付上訴人1,490,579元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。原審駁回上訴人之訴及假執行聲請，上訴人不服，提起上訴，於準備程序中聲明求為：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人1,490,579元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。又上訴人於第二審追加請求權基礎系爭契約第19條第3項；民法第179條前段、第181條，及民法第176條第1項規定，經被上訴人同意（見本院卷第76頁），爰准予上訴人為訴之追加。
被上訴人抗辯：新北市樹林區公所未指示上訴人施作系爭追加
工程，上訴人亦無施作之事實；新北市樹林區公所於92年8月28日驗收系爭契約原定工程，上訴人自斯時起得請求系爭追加工程款，但上訴人遲至99年9月13日提起本件訴訟，已逾2年消滅時效，爰拒絕給付等語。並聲明駁回上訴及追加之訴。
上訴人主張：原審於100年2月24日行最後言詞辯論期日前，伊
於100年2月23日具狀陳述因另有要事，聲請變更言詞辯論期日，但原審未調查伊之聲請是否合於民事訴訟法第386條第1項第2款要件，仍於100年2月24日准被上訴人一造辯論，並定於100年3月10日宣判， 嗣伊 於100年3月4日具狀主張追加請求權基礎民法第179條、第181條但書，原審亦未酌情命再開言詞辯論，即於100年3月10日判決駁回伊之請求，原判決顯有違背法令之重大事由云云。經查：
㈠原審定於100年2月24日上午10時行言詞辯論程序，上訴人聲請
變更期日之書狀則遲至當日到達原法院，有該書狀上所蓋收狀戳可稽，且上訴人僅表示聲請理由為「另有其他要事必須前往處理」，未說明何謂「要事」，其迄今亦未證明所謂「要事」係合於民事訴訟法第386條第1項第2款所指天災或其他正當理由，況非不得委任訴訟代理人出庭辯論，故本院認為原審准被上訴人一造辯論而為判決，合於民事訴訟法第385條第1項規定，上訴人執此主張原判決違背法令，難謂有據。
㈡按前揭所示民事訴訟法第210條規定及最高法院29年上字第1
273號判例意旨，上訴人於原審終結言詞辯論後，宣示裁判前，以書狀主張追加請求權基礎（見原審卷第114頁），原審斟酌後，認為並無命再開言詞辯論之必要，乃屬原法院職權之行使，無違法可言。上訴人以原審未命再開言詞辯論，主張原判決違背法令，為不可採。
得心證之理由：
㈠上訴人主張：伊與新北市樹林區公所於90年8月31日簽立系爭
契約後，新北市樹林區公所又指示伊施作系爭追加工程，議定工程款為1,490,579元，但伊施作完成，新北市樹林區公所於92年8月28日僅驗收系爭契約原定工程，及於93年9月24日結算支付系爭契約原定工程之工程款，至於系爭追加工程部分，新北市樹林區公所則拒絕驗收及給付工程款等語，業據上訴人提出工程合約、第一次變更設計明細表、公庫支票、照片（原審卷第11至15、28至55頁；本院卷第32至34、37、38、126至134頁）為證。並有被上訴人提出之工程合約、工程結算驗收證明書、驗收紀錄、新北市樹林區公所90年12月20日北縣樹建字第90137561號函及92年5月6日北縣樹建字第0920008302號函（原審卷第61至92頁；本院卷第59、60頁）可資佐證。又上訴人前於95年9月19日向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會提出履約爭議調解，請求新北市樹林區公所給付系爭追加工程之工程款，但調解不成立，經該委員會於96年10月30日送達調解不成立證明書予上訴人及新北市樹林區公所，而新北市樹林區公所於該案件，曾於95年9月18日提出之陳述意見書記載「本工程因於施工時，發現現場部分與設計出入，經里辦公處..申請辦理部分工程變更以達美觀，雖經90年12月10日奉簽准變更設計..茲因發包經費超過公告金額..函請縣府備查，縣府90年12月19日90北府建公字第462512號..及91年1月18日北府工採一字第09010000256號函..應述明變更原因，並將契約內及外兩部分分別辦理變更，並依政府採購法變更..91年5月27日依函示重簽第一次變更設計..唯因未經過議價手續，他造當事人（指上訴人）報告配合91年1月30日辦理開幕儀式..致於停工期間將部分尚未完成工程先行施作。完成部分未完成工程。..90年12月12日至92年5月21日辦理變更設計期間雖事後奉准辦理變更設計唯因未經議價手續，他造當事人（指上訴人）先行完成部分未完成工程。」，自承新北市樹林區公所內部簽准第一次變更設計，並指示上訴人施作完成等事實，有本院調取該調解案件卷宗可稽。是上訴人上開主張堪予信實。
㈡上訴人主張依系爭契約第3條第2項；第4條第1、6項、第5條第
1項第2款第3目及民法第491條規定，請求被上訴人給付系爭追加工程之工程款。被上訴人則抗辯新北市樹林區公所與上訴人未依約完成契約變更手續，系爭追加工程非屬系爭契約所定承攬工作云云。經查：新北市樹林區公所與上訴人於系爭契約第4條第1項約定：「本契約因事實之需要，甲方（即新北市樹林區公所）有隨時以書面通知乙方（即上訴人）辦理變更設計之權，乙方同意配合辦理。變更設計後本契約價金依下列方式調整之..。」、第5條第1項約定：「本契約依下列規定辦理付款..⑴本契約自開工日起，每15日估驗計價撥付估驗款一次..⑵..於工程完成，甲方驗收合格，乙方繳納保固保證金後，於15日內一次無息結付尾款。⑶經雙方書面確定之本契約變更，其新增項目尚未經議價程序議定單價者，得依甲方核定此一項目之預算單價，以百分之八十估驗計價給付估驗款。」，及第19條第5項約定：「本契約之變更，非經甲方及乙方雙方合意，作成書面記錄，並簽名或蓋章者，無效。」，有上開工程合約可稽（原審卷第30至32、51頁）。而揆之新北市樹林區公所於上開95年9月18日陳述意見書自承於90年12月10日奉簽准變更設計等語，及上訴人提出之第一次變更設計明細表載明系爭追加工程項目及因而增加之工程金額，經當時之樹林市長 廖本煙 在該明細表上用印（本院卷第32至34頁）等情，堪認新北市樹林區公所及上訴人就系爭契約變更（即新增系爭追加工程及其工程款）互為意思表示一致，並以上開第一次變更設計明細表作為書面紀錄，經新北市樹林區公所蓋章，業已符合系爭契約第19條第5項所定變更契約之要式，發生契約變更之效力，系爭追加工程即為新北市樹林區公所與上訴人間約定之承攬工作之一部分，上訴人主張本於系爭契約第5條第1項約定，及民法第491條規定，請求被上訴人支付系爭追加工程之工程款，尚非無據。
㈢被上訴人抗辯：上訴人請求伊給付系爭追加工程之承攬報酬請
求權時效已完成，伊拒絕給付等語。上訴人則主張：被上訴人不驗收系爭追加工程，係故意使系爭契約第5條第1項之付款條件不成就，依民法第101條第1項規定，視為該條件成就，伊之承攬報酬請求權消滅時效應自伊於99年9月17日提起本件訴訟時起算云云。經查：
⒈按民法第127條第7款規定，承攬人之報酬請求權，因2年間不
行使而消滅。上訴人本於系爭契約第5條第1項約定，及民法第
491條規定，請求被上訴人支付系爭追加工程之工程款，即行使承攬人之報酬請求權，應適用上開規定，其請求權因2年間不行使而消滅。
⒉按民法第128條前段規定，消滅時效，自請求權可行使時起算
；第144條第1項規定，時效完成後，債務人得拒絕給付。查上訴人主張其於91年1月25日完成系爭追加工程等語，且上開工程結算驗收證明書記載竣工日期為92年5月22日（原審卷第89頁），依系爭契約第5條第1項約定，上訴人至遲於92年5月22日得請求新北市樹林區公所辦理驗收，並於新北市樹林區公所驗收合格後15日，得請求新北市樹林區公所支付全部工程款。
經查，新北市樹林區公所已於92年8月28日驗收合格，上訴人自得於92年9月13日請求新北市樹林區公所支付包括系爭追加工程之工程款在內之全部工程款。即令上訴人主張被上訴人於92年8月28日未驗收系爭追加工程，係故意使系爭契約第5條第
1項之付款條件不成就，依民法第101條第1項規定，視為該條件成就等語可採，系爭追加工程既於92年8月28日視為驗收合格，上訴人仍係於92年9月13日得行使系爭追加工程之承攬報酬請求權，故上訴人之請求權消滅時效應於94年9月13日完成。上訴人於時效完成後，始於95年9月19日向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會提出履約爭議調解，及於99年9月17日提起本件訴訟，均不發生時效中斷之效力，則被上訴人為時效抗辯，拒絕給付系爭追加工程之工程款予上訴人，洵無不合。
㈣上訴人主張依系爭契約第19條第3項，及民法第179條前段、第
181條；民法第176條第1項規定，請求被上訴人給付系爭追加工程之工程款云云。經查：
⒈系爭契約第19條第3項為「甲方於接受乙方所提出須變更之事
項前即請求乙方先行施作或供應，其後未依原通知辦理本契約變更或僅部分辦理者，應補償乙方所增加之必要費用。」（原審卷第83頁）。惟新北市樹林區公所及上訴人就系爭追加工程業已完成契約變更，與上開約定要件顯然不同，故上訴人依該約定，請求被上訴人補償系爭追加工程之必要費用，為無理由，不應准許。
⒉按民法第179條前段規定，無法律上之原因而受利益，致他人
受損害者，應返還其利益；第181條規定，不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還，但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額。查新北市樹林區公所及上訴人就系爭追加工程業已完成契約變更，系爭追加工程成為承攬契約所定工作之一部分，則新北市樹林區公所受領系爭追加工程乃本於承攬契約，非無法律上之原因而受利益，上訴人依上開規定，請求被上訴人返還相當於系爭追加工程價額之利益，為無理由，不應准許。
⒊按民法第172條規定，未受委任，並無義務，而為他人管理事
務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之；第176條第1項規定，管理事務，利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害。查新北市樹林區公所及上訴人就系爭追加工程業已完成契約變更，系爭追加工程成為承攬契約所定工作之一部分，則上訴人施作系爭追加工程，係履行承攬契約所定承攬人之給付義務，並非未受委任，並無義務，而為新北市樹林區公所管理事務，故上訴人依民法第176條第1項規定，請求被上訴人償還其因施作系爭追加工程所支出之費用，或賠償因此所生之損害，亦為無理由，不應准許。
綜上所述，上訴人在原審主張依系爭契約第3條第2項；第4條
第1、6項、第5條第1項第2款第3目及民法第491條規定，請求被上訴人給付1,490,579元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人在第二審追加主張依系爭契約第19條第3項，及民法第179條前段、第181條；民法第176條第1項規定，請求被上訴人為同一給付，亦為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於判決結果無礙，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第
449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如
主文。中華民國100年8月30日
民事第四庭
審判長法官張劍男
法官彭昭芬法官翁昭蓉正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國100年8月30日
書記官張淑芬