裁判字號：最高法院95年台上字第7131號刑事判決
裁判日期：民國95年12月22日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決九十五年度台上字第七一三一號上訴人甲○○選任辯護人 鄭志明 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年三月十六日第二審判決（九十三年度上訴字第一五五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第一九五九一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於未經許可，持有手槍、子彈之犯意，於不詳時地，以不詳方法取得具有殺傷力奧地利ＧＬＯＣＫ廠製型口徑九ｍｍ制式半自動手槍一支及制式口徑九ｍｍ子彈一發後。另行起意，於民國九十一年八月一日凌晨三時許，自行攜帶上開槍彈，偕同友人 黃思傑 、 許耀堂 前往台中市○區○○路○○○巷○號 陳振輝 所開設之「ＯＬＤＰＵＢ」店內飲酒。許耀堂於當日凌晨四時許先行離開，至店外汽車內睡覺，上訴人及黃思傑、陳振輝，各坐在店內吧台前繼續飲酒聊天，陳振輝之女友 柯惠真 則在吧台內整理雜務。當日凌晨四時十分許，上訴人取出該槍彈把玩時，明知並能預見該裝有子彈之槍枝如經擊發，客觀上有致周圍之陳振輝遭受擊中之可能，猶在酒後把玩，未經取下彈匣，致槍枝擊發時，擊中坐在上訴人左側之陳振輝，子彈由其右大腿股關節部位射入骨盆腔內。上訴人見狀，即駕車載同柯惠真及黃思傑，將陳振輝送往私立中國醫藥學院（已改制：中國醫藥大學）附設醫院急救後，隨即攜帶前開槍枝前往台中市○○○○路與昌平東二街口附近草叢中藏放。而陳振輝延至當日十三時五十分許，因槍傷失血性休克死亡等情。因而撤銷第一審之不當判決，改判論處上訴人未經許可，持有手槍；又傷害人之身體，因而致人於死罪刑。固非無見。惟查：㈠有罪之判決書應記載犯罪事實，刑事訴訟法第三百零八條定有明文。所謂事實，不僅指犯罪之行為而言，即犯罪之時日、處所、動機、目的、手段、結果等與論罪科刑有關之事項，均應依法認定予以明確之記載。原判決就上訴人究於何時、何地以何種方法取得具有殺傷力奧地利ＧＬＯＣＫ廠製型口徑九ｍｍ制式半自動手槍一支及制式口徑九ｍｍ子彈一發之行為。僅於事實欄略載：上訴人「於不詳時地，以不詳方法取得該等槍械」等語。惟槍砲彈藥刀械管制條例自七十二年六月二十七日制定後，迄九十三年六月二日止，歷經七次之修正，其未經許可，持有手槍、子彈刑責，亦略有更易，如上訴人未經許可，持有手槍行為在七十二年六月二十七日至九十年十一月十四日第六次修正前，其罪責即有新舊法之比較適用問題，原判決事實泛稱上訴人於不詳時地，以不詳方法取得該等槍械等語，自不足資為論罪科刑之基礎。㈡刑法上之加重結果犯，係以行為人對於加重結果之發生客觀上有預見之可能，能預見而不預見者為要件。刑法第二百七十七條第二項前段之傷害致人於死罪，係對於犯普通傷害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，依同法第十七條規定，以行為人能預見其死亡結果之發生而不預見為要件，此所謂能預見，係指客觀情形而言，與加害人本身主觀上有無預見之情形不同。倘加害人主觀上已有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬刑法第十三條第二項所規定間接故意之範疇，無復論以加重結果犯之餘地。因此加害人對於結果之發生「客觀上」能否預見、「主觀上」是否不預見，以及該項結果之發生有無違背其本意，均與加害人應負何種刑責之判斷攸關，此項構成犯罪之事實，依刑事訴訟法第三百零八條、第三百十條第一款規定，不僅應於犯罪事實中明白認定，且須於理由內說明其憑以認定之證據，方足以論罪科刑。原判決論處上訴人傷害致人於死罪刑，於事實欄記載：「甲○○取出該槍彈把玩時，『明知並能預見』該裝有子彈之槍枝如經擊發，客觀上有致周圍之陳振輝遭受擊中之可能，猶在酒後把玩，未經取下彈匣，致槍枝擊發時，擊中坐在甲○○左側之陳振輝……致其因槍傷失血性休克死亡」等情。並於理由欄論敘：「茲按，槍枝在裝有子彈情形下，若扣動扳機，將擊發子彈，所擊發子彈足以致人死傷，乃具一般智識、社會經驗之人，均能知曉之事理。次按……雖無明確證據可認定被告具有其他不法意圖之犯案動機……但被告應能知悉裝有子彈之槍枝，可能因扣動扳機而擊發，自應謹慎保管該槍彈，甚或將子彈退出，以策安全，然被告並未取出該子彈，已有可議……又該制式手槍在被告手中，如何操控該槍枝，自然係由被告所自由掌控，此由被告在握持時發生觸按扳機，致擊中被害人陳振輝之結果，亦可證之，足徵被告在該店內持有扣案制式手槍把玩時導致該槍枝擊發，造成被害人傷重死亡，應為被告所能預見。換言之，依本案卷內之證據，雖難認被告係直接故意擊發槍枝，但符合刑法第十三條第二項之未必故意，被告上開所辯：其不知何以槍枝會擊發云云，核係卸責之詞，難以採信」等語。似已認定上訴人主觀上已有置被害人於死之間接故意，卻於
主文欄論處其傷害致人於死罪刑，其所諭知之主文與事實之記載及理由之說明相互齟齬，已有判決理由矛盾之違背法令。又原判決既論處上訴人傷害致人於死罪刑，然對於上訴人「主觀上」是否不預見，以及造成被害人死亡之結果有無違背其本意，均未加以說明，亦難謂無判決理由不備之違背法令。㈢上訴人因未經許可，持有手槍罪，經原審判處有期徒刑五年六月，併科罰金新台幣二十萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算。然上訴人於犯罪時刑法第四十二條第二、三項規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日，但勞役期限不得逾六個月」、「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算」。而上訴人行為時易服勞役之折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件上訴人行為時易服勞役之折算標準，應以銀元三百元折算一日，即新台幣九百元折算一日，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算。惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十二條第三、五項規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，但勞役期限不得逾一年」、「罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算」。比較新舊法結果，修正後易服勞役折算標準固較有利於上訴人，但其勞役期限，則以修正前之規定較有利於受刑人，自應依刑法第二條第一項規定，妥為適用最有利於行為人之法律。原審於判決時，未及依刑法第二條第一項之規定為新舊法之比較適用，難謂無判決適用法則不當之違法，自屬無可維持；因易服勞役之折算標準，及易服勞役之期限，關乎事實審審判職權之行使，本院無從自為判決。以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十二月二十二日
最高法院刑事第二庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十二月二十五日
Ａ