臺灣高等法院臺中分院93年度上訴字第155號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上訴字第155號刑事判決

裁判日期：民國93年03月16日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度上訴字第一五五號
上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人鄭志明律師右上訴人，因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院九十二年度訴字第一八四五號，中華民國九十二年十一月十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十一年度偵字第一九五九一號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有手槍，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，扣案奧地利ＧＬＯＣＫ廠製型口徑9mm制式半自動手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）沒收。又傷害人之身體，因而致人於死，處有期徒刑柒年陸月，扣案奧地利ＧＬＯＣＫ廠製型口徑9mm制式半自動手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）沒收。應執行有期徒刑拾貳年捌月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，扣案奧地利ＧＬＯＣＫ廠製型口徑9mm制式半自動手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事實
一、甲○○基於未經許可，持有手槍、子彈犯意，於不詳時地，以不詳方法取得具有殺傷力奧地利ＧＬＯＣＫ廠製型口徑9mm制式半自動手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號），及制式口徑九mm子彈一顆後，另行起意，於民國（下同）九十一年八月一日凌晨三時許，自行攜帶上開槍彈，偕同友人 黃思傑 、乙○○，前往 陳振輝 所開設位於臺中市○區○○路○○○巷○號之「ＯＬＤＰＵＢ」店內飲酒，乙○○於當日凌晨近四時許先行離開，至店外汽車後座平躺睡覺，黃思傑、甲○○，與陳振輝，各坐在店內吧台前繼續飲酒聊天，陳振輝之女友 柯惠真 則在吧台內整理雜務。當日凌晨四時十分許，甲○○取出該槍彈把玩時，明知並能預見該裝有子彈之槍枝如經擊發，客觀上有致周圍之陳振輝遭受擊中之可能，猶在酒後把玩時，未經取下該彈匣，致槍枝擊發時，擊中坐在甲○○左側之陳振輝，子彈由陳振輝之右大腿股關節部位射入骨盆腔內。甲○○見狀，即駕駛車牌號碼0000000號自小客車，載同柯惠真及黃思傑，將陳振輝送醫，
並將上開制式手槍攜帶放置在該自小客車上，於當日凌晨四時三十八分許，將陳振輝送抵私立中國醫藥學院附設醫院急救，甲○○隨即攜帶前開制式槍枝離去，並駕駛該車往臺中市○○○○路與昌平東二街口處，將上開制式手槍，以塑膠袋裝置藏放在附近草叢中。惟陳振輝延至當日十三時五十分許，因槍傷失血性休克死亡。甲○○始於九十一年十月四日傍晚，攜帶前開制式手槍一支，前往臺中市○○○路○○○號「耕讀園書香茶行」，並以電話向臺中市警察局第二分局員警投案，同日十九時許，為警在該茶行內扣得前開制式手槍一支。
二、案經陳振輝之父母丙○○、戊○○，訴由臺中市警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○，固坦承有於上開時地，在「ＯＬＤＰＵＢ」店內，因槍枝擊發，致使被害人陳振輝中槍，經送醫急救無效而死亡之情事，惟矢口否認持有前開制式手槍子彈或傷害致死等犯行，並先後辯稱：該槍彈係被害人拿出來供其把玩，並非其所攜帶，且案發後已將前開制式手槍丟棄在草叢中，並未繼續持有，其並未犯法云云，惟查：
(一)扣案手槍一支及自被害人陳振輝體內取出之彈頭碎片二片、彈頭一顆，連同員警在「ＯＬＤＰＵＢ」店內吧台前方木椅地上扣得之彈殼一顆（採集地點詳如偵查卷三一頁編號①），送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，其中：⒈送鑑制式半自動手槍一支（槍枝管制編號0000000000號），認係奧地利ＧＬＯＣＫ廠製型口徑9mm制式半自動手槍，槍枝機械性能良好，認具殺傷力；⒉送鑑彈殼一顆，認係已擊發口徑9mm之制式彈殼；送鑑彈頭碎片二片，認均係已擊發之制式彈頭鉛心；送鑑彈頭一顆，認係受撞擊變形之已擊發制式彈頭，僅餘二條右旋來復線等情，有該局九十一年十月十八日刑鑑字第０九一０二八二一一九號、九十一年八月二十八日刑鑑字第０九一０二一００四七號槍彈鑑定書各一份附卷可稽（參見偵查卷七一、三九頁），可見該槍枝子彈，均具有殺傷力，至為明顯，要堪認定。
(二)被害人陳振輝於九十一年八月一日凌晨四時三十八分許，送抵私立中國醫藥學院附設醫院就醫後，於當日十三時五十分許不治死亡，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官督同法醫師、檢驗員，先後相驗並解剖結果：被害人陳振輝右大腿股關節部位有一彈頭射入口，入口圓形，徑長一．二公分，周圍無煙暈輪，右側股骨頸遭彈頭擊碎骨折，骨盆腔內明顯外傷出血，彈頭擊碎右股骨頸後，自右骨盆腔壁進入，水平方向自右向左橫過骨盆腔，路徑略為向上向後，連續貫穿膀胱、乙狀結腸、左側總腸骨靜脈，停止於左骨盆腔壁腸骨內側。研判被害人陳振輝係因『遠距離』槍傷失血性休克死亡等情，業據法務部法醫研究所鑑定人 陳明宏 法醫師，於原審時結證無訛（參見原審卷六二至六四頁），並有私立中國醫藥學院附設醫院法醫參考病歷摘要、病歷、臺灣臺中地方法院檢察署勘驗筆錄、複驗（解剖）筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書、解剖照片、陳振輝生前衣褲照片、法務部法醫研究所（九一）法醫所醫鑑字第一一０四號鑑定書在卷可佐。又扣案制式手槍（管制編號0000000000號）試射彈頭、殼，經比對結果，發現與前開送鑑之彈頭一顆之來復線特徵紋痕及彈殼一顆之彈底特徵紋痕相吻合，認定係由管制編號0000000000號之槍枝所擊發乙節，亦據內政部警政署刑事警察局於九十一年十一月十四日，以刑鑑字第０九一０三０九一二三號函覆在卷（參見偵查卷八一頁），可見被害人陳振輝確係遭扣案制式手槍所擊發子彈射中右大腿骨關節部位，導致失血性休克而死亡，應極明確。此外，復有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官履勘「ＯＬＤＰＵＢ」時製作之履勘現場筆錄、「ＯＬＤＰＵＢ」左邊吧檯詳細尺寸圖、現場照片十七張、臺中市警察局第二分局扣押筆錄、槍枝照片二張、刑事案件證物採驗紀錄表四紙、內政部警政署刑事警察局九十一年十月十七日刑鑑字第０九一０二二七九二一號鑑驗通知書一份附卷可稽（參見偵查卷七六頁），並有扣案制式手槍（管制編號0000000000號）一支足憑，益見被害人確因本件槍枝擊發而死亡，至為灼然。
(三)被告雖否認公訴人所指稱：被告甲○○於不詳時地，以不詳方法取得扣案之制式手槍一支及制式口徑9mm子彈一顆後，於九十一年八月一日凌晨三時許，攜帶裝填前開制式子彈之制式手槍至「ＯＬＤＰＵＢ」飲酒云云，並辯稱：扣案之制式手槍（內裝制式子彈）並非其原本即攜帶進入「ＯＬＤＰＵＢ」，係進入該店後，又外出拿進來的云云，核與證人黃思傑、乙○○於偵查中、原審時結稱：當日到「ＯＬＤＰＵＢ」前，被告、證人黃思傑、乙○○即已先去吃薑母鴨，才又到「ＯＬＤＰＵＢ」去，渠等三人均未攜帶槍枝或子彈，且亦沒有帶塑膠袋、皮包，是空手進入「ＯＬＤＰＵＢ」等情相符。然證人即被害人女友柯惠真，於偵查中明確證稱：「（那把槍是不是陳振輝叫甲○○從外面拿進來的）不可能，甲○○從當時凌晨三點多進來到事發約一個鐘頭左右，這期間，我沒注意到甲○○有沒有走出去店門外，只有 阿同 走出去，沒有再進來，至於黃思傑有沒有走出去，我就忘記了，這期間，我也只有頂多去上廁所而已，並沒有離開」、「最後店裡面只剩我們四個人（按指被告、陳振輝、柯惠真、黃思傑）的時候，我確定甲○○沒有走出去店外過」等語（參見偵查卷七九頁），可見證人柯惠真對於被告在店內之動靜，雖未完全注意，但確定該店內只有四人時，被告並未外出，則被告辯稱：係依被害人之陳稱而走出店外拿取槍枝云云，已難遽信。況且，被告辯稱：扣案制式手槍及原裝填在手槍內之制式子彈一顆，係被害人陳振輝叫其至店外拿取的云云，並無任何證據可佐，且依偵查卷相片所示，被告所辯稱槍枝放置之香灰爐，並無任何遮蓋物，並且即在店外門口（參見相字卷五四頁），核與一般藏放槍枝者，恐他人發現而藏放不明顯地點之舉止，已屬有違。又被告於偵審中辯稱：於事發當日將扣案之制式手槍棄置在臺中市○○路附近草叢，至九十一年十月四日傍晚始取回等語在卷，茲扣案之制式手槍放置在臺中市○○路附近草叢乙節，僅被告一人知悉，且被告自承放置時有以塑膠袋包裝，再參以被告於九十一年八月一日持前開制式手槍擊中被害人陳振輝後，迄至投案日即同年十月四日止，已逾二月之久，被告卻能於同一放置地點起出該制式手槍，可知前開制式手槍於犯案後，雖非始終由被告隨身攜帶或放置於其平日生活起居之處所，但被告對該制式手槍，顯然仍有隨時可加以處置之支配力。依上各情，自堪認被告於九十一年八月一日凌晨三時許進入「ＯＬＤＰＵＢ」前，即已持有扣案制式手槍及原裝填在手槍之制式子彈一顆，至為顯明，要堪認定，不容被告空口狡辯或指鹿為馬而輕卸其責。
(四)茲按，槍枝在裝有子彈情形下，若扣動扳機，將擊發子彈，所擊發子彈足以致人死傷，乃具一般智識、社會經驗之人，均能知曉之事理。次按，所謂持有，係指將物置於自己實力支配之下，並不以該物始終為自己所持有為必要。在本案中，依上所述，既堪認被告甲○○前往「ＯＬＤＰＵＢ」店時，即攜帶持有上開槍彈，雖無明確證據可認定被告具有其他不法意圖之犯案動機，但被告於偵審中再三辯稱其犯案前已有酒意云云，證人柯惠真亦證稱被告等人在該店已停留逾一小時等語，被告之前且涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經判決確定在案，被告應能知悉裝有子彈之槍枝，可能因扣動扳機而擊發，自應謹慎保管該槍彈，甚或將子彈退出，以策安全，然被告並未取出該子彈，已有可議。又依內政部警政署刑事警察局上開鑑定結果，被害人陳振輝左右手虎口，並無火藥射擊殘跡之特性金屬元素鉛銻鋇成分，亦均呈火藥射擊殘跡硝酸根陰性反應，佐以證人即法醫師陳明宏於原審所證稱情節，顯見子彈非在近距離射出，亦即被告在把玩該槍彈時，所處位置與被害人所處位置有相當距離，則被告所辯稱：其與被害人比鄰而坐云云，自難遽採，是縱該槍枝擊發前，被害人亦有把玩過該槍枝，但既非被害人把玩時自行導致該槍枝擊發，則該制式手槍（含內裝之制式子彈）在被告甲○○手中，如何操控該槍枝，自然係由被告所自由掌控，此由被告在握持時發生觸按扳機，致擊中被害人陳振輝之結果，亦可證之，足徵被告在該店內持有扣案制式手槍把玩時導致該槍枝擊發，造成被害人傷重死亡，應為被告所能預見，換言之
，依本案卷內之證據，雖難認被告係直接故意擊發槍枝，但符合刑法第十三條第二項之未必故意，被告上開所辯：其不知何以槍枝會擊發云云，核係卸責之詞，難以採信。再者，被告如何將被害人送醫乙節，告訴代理人雖依通聯紀錄及基地台位置、臺中市地圖等，指稱被告有遺棄致死之犯行，然依槍擊發生時間（凌晨四時十分）、送至醫院時間（凌晨四時三十八分，參見偵查卷一一四頁），相距有限，且依被害人遭槍擊受傷部位、傷勢至為嚴重以觀，難認被告有遺棄犯行，更難認該稍有耽擱，與被害人死亡間，有相當因果關係，均甚顯明，要堪認定。又證人乙○○所有手機於八月一日上午四時二分四十八秒，打給0000000000號乙節，有該通聯紀錄可憑，並據證人於本院到庭證稱在卷，再依卷內之資料及證人柯惠真於偵審中所證各情，堪認案發時間應在該日上午四時十分許，是乙○○於案發前打電話予何人，該手機使用者為何人，證人案發後何以在臺中市○○路○○○號附近，多次打電話予被告或黃思傑所有之手機等等，核與上開認定不生衝突，附此載明。綜上所述，被告上開所辯各節，均難採信，是本件之犯罪事證明確，被告右開犯行，均堪認定，應依法論科。
二、核被告未經許可，持有制式手槍、制式子彈之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有手槍罪、同條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪。又因觸動手槍扳機，擊中被害人陳振輝，致被害人死亡之所為，核係犯刑法第二百七十七條第二項前段之傷害致死罪，公訴人起訴法條認係犯刑法第二百七十六條第一項過失致死罪，依上所論，顯有未洽，本院於審理時，依法告知罪名可能變更在卷（參見本院卷八七頁），是起訴法條，應予變更。被告同一持有制式手槍一支及制式子彈一顆，分別觸犯未經許可，持有手槍罪及未經許可，持有子彈罪，核為想像競合犯，應從一重之未經許可，持有手槍罪處斷。又依上所述，尚乏明確證據堪認被告係基於不法意圖之犯意，攜帶該槍彈前往店內，則被告所犯上開二罪，堪認係犯意各別，行為不同，應分論併罰，公訴人認被告所犯二罪為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重以未經許可持有手槍罪處斷，亦有未洽。原審經審理之結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見。但查，原判決認定該槍彈係被害人所有，被告僅係犯案時及犯案後持有該槍彈，其認定事實，依上所述，顯有違誤。又原判決另認被告係犯刑法第二百七十六條第一項之罪，且未於該罪刑內，就該槍枝宣告沒收，均有未洽。被告提起上訴，否認上開犯行，或辯稱原審量刑過重云云，依上所述，難認有理由。檢察官依告訴人之請求，主張原判決誤認槍彈係被害人所有，被告未賠償原判決量刑過輕云云為不當，非無理由，原判決亦有上開可議，即屬無可維持，應由本院均撤銷改判。爰審酌被告於九十一年間甫因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件（未經許可持有子彈），經臺灣高雄地方法院於九十一年五月二十九日以九十一年度訴字第一０六九號判處有期徒刑二月，併科罰金新臺幣三千六百元確定，竟仍不知警惕，又持有制式手槍子彈犯案，被告犯罪之動機、目的，均非若一般持有槍砲彈藥類型犯罪之兇殘，亦非以加害良善為目的，且其未經許可持有手槍及子彈之行為，造成被害人陳振輝死亡之結果，對社會治安亦有潛在之危害，然尚未因此造成公眾或他人其他現實惡害，犯罪之情節並非重大，且於犯後復能在家人及朋友之勸說下，主動投案，交出扣案制式手槍，顯有悔過之意，犯後態度，迄今仍未能與被害人陳振輝之父母即丙○○、戊○○就賠償事宜達成和解等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，暨定其應執行之刑，及就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。至扣案制式手槍一支（槍枝管制編號0000000000號），係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收，而子彈一顆已擊發，尚非違禁物，無庸一併宣告沒收。又依被告之前科資料，本案尚非累犯，附此載明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第二百七十七條第二項前段、第十一條前段、第五十五條、第四十二條第三項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務中華民國九十三年三月十六日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法官羅禮政
法官陳欣安法官蔡聰明右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官郭振祥中華民國九十三年三月十七日槍砲彈藥刀械管制條例第七條：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
刑法第二百七十七條：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上、十年以下有期徒刑。
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