臺灣彰化地方法院103年度易字第675號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院103年易字第675號刑事判決

裁判日期：民國103年11月13日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣彰化地方法院刑事判決103年度易字第675號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告張嘉琪上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度毒偵字第428號），本院判決如下：
主文張嘉琪施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、張嘉琪前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國102年10月21日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於同年月24日，以102年度毒偵字第785號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，於上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年1月27日下午3時48分許為警採尿起回溯5日內某時（不含公權力拘束時間），在不詳處所，以不詳方法，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣為警於103年1月27日下午3時48分許，依列管毒品人口通知其到場採尿送驗，結果呈毒品甲基安非他命陽性反應。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：㈠依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑
事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（參照法務部以92年9月1日法檢字第0000000000號函釋）。查本件判決關於正修科技大學超微量研究科技中心出具之尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000）1份，係由查獲機關依轄區檢察署檢察長之概括授權，送請正修科技大學實施鑑定，揆諸前揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定人或鑑定機關依刑事訴訟法第206條所出具之上揭鑑定書，乃屬上開刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另有規定」，是依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力（最高法院95年度台上字第6648號判決參照）。
㈡另以下所引用非供述證據，均經本院於審理時當庭直接提示
而為合法之調查，公訴人、被告張嘉琪均陳述對證據能力無意見，而本院又查無各該證據有應不具證據能力之情事，自亦均認有證據能力，先予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：當時懷孕，受不了才吃感冒藥，只有吃漢銘醫院開的感冒藥、我沒有施用甲基安非他命云云。
二、經查，被告於103年1月27日下午3時48分許為警採尿，經送驗，初步檢驗呈陽性反應後，再以液相層析串連式質譜法（LC/MS/MS）確認後，呈甲基安非他命陽性反應，此有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000）、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表各1紙在卷可稽（見毒偵卷第6、7頁），被告於警詢時亦承認採集送驗之尿液確實為伊所排放等語（見毒偵卷第3頁反面），堪認被告於前開採尿時點前施用可代謝出甲基安非他命之物品。
三、次查，被告於本案案發前所服用之藥物中，均未含甲基安非他命成分，僅有「Clarinase特敏福持續藥效錠」中含有偽麻黃鹼（Pseudoephedrine），服用後其尿液以免疫學法進行初步檢驗，或可能造成安非他命、甲基安非他命偽陽性反應，但初篩陽性反應需再以氣相或液相層析質譜法進行確認檢驗，不致造成安非他命、甲基安非他命偽陽性反應之結果；服用上開藥物後其尿液以液相層析串連式質譜法（LC/MS/MS）檢測，不會產生甲基安非他命陽性反應之結果，此有漢銘醫院103年10月2日漢（醫）字第0000000000號函、103年4月18日漢醫字第0000000000號函、衛生福利部食品藥物管理署103年5月6日FDA管字第0000000000號函、法務部法醫研究所103年5月28日法醫毒字第00000000000號函，及漢銘醫院處方籤（見本院卷第19頁、毒偵卷第29、32、41、23頁）等在卷可稽，足認被告服用前開醫事機構所開立之藥物後，其尿液中並無驗出有甲基安非他命陽性反應之可能。被告上開辯解，顯係事後卸責之詞，不足採信。
四、又毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異。一般可檢出時間為甲基安非他命服用後1-5天，此有行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）92年12月2日管檢字第0000000000號函釋明確。是被告於103年1月27日下午3時48分許為警採尿前5日前某時（不含公權力拘束時間），在不詳處所，以不詳方式施用甲基安非他命1次之事實，應可認定。至檢察官起訴書就犯罪時間雖載明「於採尿起回溯96小時內某時（不含公權力拘束時間）」等語，而與上開函釋之時間相差1日，惟此尚不影響本案起訴所指之被告本次犯行，而由本院逕行更正即可，附此敘明。
五、被告有如事實欄所載之觀察、勒戒執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本案施用毒品之罪，即合於毒品危害防制條例第23條第2項所定之追訴要件。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
六、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其為施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾因施用毒品案件，經執行觀察、勒戒後，卻又再犯，顯見其自我控制能力仍有不足，未能悔改並記取教訓，實有不該；又其犯後矢口否認犯行，未見悔意，及其國中肄業之智識程度，目前在家照顧自己讀國中及7、8個月大的小孩之家庭狀況（見本院卷第33頁）等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡曉崙到庭執行職務。
中華民國103年11月13日
刑事第六庭審判長法官吳永梁
法官張琇涵法官朱政坤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年11月13日
書記官曾靖雯附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。