裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第1663號刑事判決
裁判日期：民國95年06月27日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第1663號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院95年度訴字第64號，中華民國95年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度偵緝字第1039號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國89年間因偽造文書及竊盜案件，經臺灣士林地方法院於90年8月28日以89年度訴字第556號判決判處有期徒刑10月及1年，定應執行刑有期徒刑1年8月，嗣於92年2月28日縮刑期滿執行完畢。詎猶未悔改，明知安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第2級毒品，並係藥事法第22條第1項第1款所列禁藥，不得非法轉讓，竟仍基於轉讓之概括犯意，自92年11月間起至93年1月5日下午23時30分許在臺北縣汐止市○○○路○○○巷○○號2樓友人 陳志偉 住處為警搜索前止之期間內不詳時點，在陳志偉上址住處施用自己隨身攜帶之第2級毒品安非他命時（施用第2級毒品安非他命部分，另經檢察官分案偵辦），無償提供數量不詳第2級毒品安非他命3次予在場之友人陳志偉施用而轉讓之；其中1次適 蘇大倫 亦至陳志偉上址住處，甲○○亦承前轉讓第2級毒品之概括犯意，無償提供數量不詳之第2級毒品安非他命予蘇大倫施用而轉讓之。甲○○另又承前轉讓第2級毒品之概括犯意，亦於92年11月間某日至93年1月5日下午23時30分許在陳志偉上址住處為警搜索前止之期間內不詳時點，在其友人即綽號「 忠傑 」之成年男子臺北縣汐止市○○○路○○○巷○○號5樓住處施用自己攜帶在身之第2級毒品安非他命時，無償提供數量不詳之第2級毒品安非他命1次予蘇大倫施用而轉讓之（陳志偉、蘇大倫施用第2級毒品安非他命部分，均另經檢察官分案偵辦）。嗣於93年1月5日下午23時30分許，經警持搜索票至陳志偉於臺北縣汐止市○○○路○○○巷○○號2樓住處搜索，復依陳志偉之指述，始循線查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。被告甲○○於原審準備程序期日就被訴事實為有罪之陳述，經原審合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
理由
一、上訴人即被告甲○○經本院合法傳喚，無正當理由不到庭答辯，惟據其於偵查及原審審理時對於上揭犯罪事實均坦承不諱，核與證人陳志偉、蘇大倫於偵查中結證大致相符。固然證人陳志偉、蘇大倫於偵查中所證有關甲○○轉讓第2級毒品安非他命之次數，與被告甲○○所供並不完全一致；其中，證人陳志偉證稱：被告甲○○係自92年11月間起，即帶安非他命至伊臺北縣汐止市○○○路○○○巷○○號2樓住處找伊，無償轉讓第2級毒品安非他命供伊或在場之蘇大倫施用，次數約有3、4次（94年9月6日偵訊筆錄，臺灣士林地方法院檢察署94年度偵續字第91號卷【以下簡稱：91號卷】第21頁參照）；證人蘇大倫則證稱伊曾有1次在陳志偉樟樹二路家中，見甲○○與陳志偉已經在該址施用第2級毒品安非他命，並無償轉讓供伊施用等語（94年9月6日偵訊筆錄，91號卷第26頁參照）；甲○○則供 承伊確 曾於陳志偉上址住處無償提供第2級毒品安非他命予陳志偉施用，次數約2至3次，另又轉讓第2級毒品予蘇大倫施用，次數約1至2次，地點亦有在其友人即綽號「忠傑」成年男子上址住處。本院審酌被告甲○○本案之轉讓第2級毒品之犯行，犯罪時間距今已2年有餘，不論被告甲○○或證人陳志偉、蘇大倫，就相關事實之記憶難免淡忘，致所陳容有差誤，當係常情，惟其所陳被告轉讓第2級毒品安非他命之次數、地點等基本事實仍有相符部分，當堪採憑，因而認定被告甲○○轉讓第2級毒品安非他命予陳志偉、蘇大倫之時、地如事實欄所載。此外，陳志偉、蘇大倫均係安非他命施用者，亦分別有臺灣檢驗科技股份有限公司93年1月14日濫用藥物尿液檢驗報告2紙存卷可按（臺灣士林地方法院檢察署93年度毒偵字第888號卷宗第62頁、第64頁參照），足見被告之自白與事實相符。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、被告同時違反藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，與毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品之罪，被告一行為同時觸犯二罪名，屬想像競合犯，應從一重處斷。惟被告行為後，應適用之毒品危害防制條例第8條第2項、藥事法第83條第1項或經立法修正，或先經修正後嗣再公布施行，自應就行為時及裁判時之法律，均依想像競合之例，先從較重之法律論處，並比較行為時及裁判時法，從其對於被告有利者而為適用。經查，毒品危害防制條例係於92年7月9日經總統以華總一義字第09200121930號令修正公布，並自公布後6個月即93年1月9日施行，修正前毒品危害防制條例第8條第2項規定：「轉讓第2級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣700,000元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑並無修正，就毒品危害防制條例第8條第2項本身而言，並無「法律變更」可言；至增訂之毒品危害防制條例第8條第6項固規定「轉讓毒品達一定數量者加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。」，行政院並於93年1月7日發布轉讓第一級毒品淨重10公克以上，加重其刑至2分之1之數量標準乙種，惟本案既無積極證據可以證明被告轉讓之第2級毒品重量達10公克以上，本無修正後刑罰加重規定之適用，是亦無庸比較新舊法；再安非他命為藥事法第22條第1項第1款所列禁藥，轉讓禁藥犯行，應依藥事法第83條第1項處罰；而藥事法第83條第1項之法定刑自被告行為後之93年4月21日已自「5年以下有期徒刑」修正為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000,000元以下罰金」，嗣並於同年月23日施行。是依前揭說明，被告所犯「轉讓第
2級毒品」及「轉讓禁藥」之罪，以行為時之法律而言，依想像競合即應從重論以毒品危害防制條例第8條第2項之罪（法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣700,000元以下罰金。）；以裁判時法而言，則應論以藥事法第83條第1項之罪（法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000,000元以下罰金）。兩相比較，自以行為時之法律有利於被告。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第2級毒品罪。被告轉讓前持有第2級毒品之低度行為，為轉讓之當然行為，自不另論罪。又被告分別轉讓第2級毒品予陳志偉、蘇大倫之犯行，均時間緊接，各觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。再查，被告前有事實欄所載之科刑執行情形，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條規定遞予加重其刑。
三、原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第8條第2項，刑法第2條第1項後段、第11條前段、第56條、第47條等規定，並審酌被告轉讓第2級毒品予他人，其所為助長施用毒品行為之更形猖獗，惟其係因與陳志偉、蘇大倫間之私誼始轉讓少量第2級毒品安非他命供其等施用，且所轉讓之第2級毒品數量、次數均非至鉅，犯後且已坦承犯行，已有悔意，態度尚稱良好，併其品行、智識程度、犯罪手段等一切情狀，量處被告有期徒刑8月。復說明員警於93年1月5日在陳志偉臺北縣汐止市○○○路○○○巷○○號5樓住處扣得之安非他命1包（淨重0.22公克，驗餘淨重0.19公克），經內政部警政署刑事警察局以呈色分析法、氣相層析質譜分析法、核磁共振分析法鑑驗後，檢出第2級毒品甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局93年2月26日刑鑑字第0930000525號鑑驗通知書在卷可稽（888號卷第59頁參照），惟已據被告甲○○堅決否認上開第2級毒品甲基安非他命與伊有關，且本未據公訴人列入本案證據清單，除陳志偉於警詢時供承該扣案毒品係甲○○寄放伊處外，亦無何積極證據可以證明與被告甲○○本案轉讓犯行有何關聯，或係被告甲○○轉讓予陳志偉施用之毒品，故不於本案併予宣告沒收銷燬。經核認事用法，俱無違誤，量刑亦屬適當，被告未具理由提起本件上訴，為無理由，應予駁回。
四、被告甲○○經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國95年6月27日
刑事第一庭審判長法官蔡長溪
法官林俊益法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李家敏中華民國95年6月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。