裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第1103號刑事判決
裁判日期：民國95年06月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第1103號上訴人即被告甲○○上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第2410號，中華民國95年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度核退毒偵字第2111號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以九十二年度毒聲字第三五一九號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十二年度毒偵字第三六八八號不起訴處分確定，並於九十二年十二月三日釋放出所。詎猶不知悔改，竟又基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於上開觀察、勒戒完畢後之五年內，即自九十四年八月中旬某日起至九十四年九月五日晚上某時許止，在臺北縣三重市○○○路一七二之二號三樓住處，以每日施用二、三次之頻率，將海洛因用水稀釋置於注射針筒內注射之施用方式，連續多次施用第一級毒品海洛因。復另基於施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，以下均同）之概括犯意，於上開期間、地點，以每日施用二次之頻率，將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤後吸食其煙霧之施用方式，連續多次施用第二級毒品甲基安非他命。嗣於九十四年九月六日凌晨零時三十分許，在其位於臺北縣三重市○○○路一七二之二號三樓住處，經警查獲。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於前揭犯罪事實，原審及本院均坦承不諱；被告同時陳稱：其因生活壓力重大，加以身體不適，方受朋友慫恿一再施用毒品，如今已反悔，於本案經查獲後已戒絕施用毒品惡習，並謀得正當工作，又其須賺錢維持家計，若入監服刑，家庭將陷入困頓，原審未給予其自新機會，是以提起上訴，請求本院撤銷原判決，判處被告 易科 罰金之刑或准予宣告緩刑云云。
二、經查：
（一）被告經警採尿送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法篩檢、氣相層析質譜儀分析法確認，檢驗結果認該尿液中均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有該公司九十四年九月二十日報告編號CH/2005/90295號濫用藥物尿液檢驗報告（臺灣板橋地方法院檢察署九十四年度核退毒偵字第二一一一號偵查卷第三十七頁）在卷可稽。復查：
１、海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局以七三藥檢壹字第○三○二二一號函說明綦詳，且尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局於八十一年九月八日以（八一）藥檢壹字第八一一四八八五號函釋明在案。
２、甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過四日即九十六小時，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局於八十一年二月八日以（八一）藥檢壹字第○○一一五六號函釋明在案。
３、前揭尿液檢驗報告載明係以GC/MS（即氣相層析質譜儀分析法）方法作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。是以氣相層析質譜儀（GC/MS）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此經台北榮民總醫院於八十三年四月七日以八三北總內字第三○五九號函釋明在案。
４、另人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變型態之甲基安非他命占施用劑量達百分之四十三，安非他命則約為百分之五；人體若係施用安非他命後，主要代謝物中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命，此經法務部調查局以九十三年五月四日調科壹字第○九三六二四一三九八○號函釋明在案。足見人體若施用安非他命，其尿液代謝物不可能出現甲基安非他命，惟人體若施用甲基安非他命，其尿液代謝物除主要有甲基安非他命外，亦可能有少量之安非他命。是本件被告之尿液除呈現較少量之安非他命陽性反應外，主要係呈現甲基安非他命之陽性反應，依上開函示，被告自不可能係施用安非他命，而應係施用甲基安非他命。公訴意旨認被告係施用安非他命，容有誤解。
５、準此被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，既係呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，顯見被告應有在前揭犯罪時間連續施用第一級毒品海洛因及連續施用第二級毒品甲基安非他命之行為甚明。
（二）此外被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十二年度毒偵字第三六八八號不起訴處分確定，有上開不起訴處分書、本院被告前案記錄表各一份在卷可參，是被告於觀察、勒戒完畢後，五年內再犯連續施用第一級、第二級毒品罪之事實，堪以認定。
（三）綜上卷附之各項文書、扣案證物等補強證據已足資擔保被告於本院調查、審理中所為之上開任意性自白之真實性，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第二項之規定，自得據被告前開任意性自白及各該補強證據相互利用，認本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品及同條項第二款所規定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪及同條第二項施用第二級毒品罪。被告持有毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，各自時間緊接，所犯構成要件各自相同，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，依刑法第五十六條規定，各以一罪論，並均加重其刑。被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。
四、又公訴意旨雖僅就被告於九十四年九月五日晚間某時（即起訴書所載之九十四年九月六日凌晨為警採集尿液前回溯二十六小時、九十六小時內之某時）之施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行起訴，漏未論及前開論罪部分所載被告其餘施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，惟所漏未論及起訴之施用第一級毒品與施用第二集毒品部分，與業經起訴之施用第一級毒品與施用第二級毒品部分，二者間均有連續犯之裁判上一罪關係，該漏未論及起訴之部分均應為起訴效力所及，法院自應併予審理。
五、原審經詳細調查後，基於以上相同之認定，並逐一審酌被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告前曾犯施用毒品罪，業經觀察、勒戒執行完畢釋放，仍未戒斷其施用毒品之惡習，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，及其犯後坦承犯行，而其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，分就所犯連續施用第一級毒品部分量處有期徒刑八月，另就連續施用第二級毒品部分量處有期徒刑五月，並定其應執行之刑為有期徒刑十一月，以資懲儆。至扣案之海洛因一包其內之第一級毒品海洛因（淨重四點三三公克）及甲基安非他命三包其內之第二級毒品甲基安非他命（合計毛重七點四公克），雖分屬第一級、第二級毒品，雖為本件查獲之毒品；惟據被告始終堅決否認前開扣案之第一級與第二級毒品為其所有之物，於本院審理時並陳稱：該包扣案之海洛因是警察由樓下帶上樓去云云；再查另案被告戴美雲（原審另案審理中）於原審審理中所供稱，本案扣案之該包海洛因屬於伊所有，屬另案之重要證物，原審爰不予宣告沒收銷燬；至前開甲基安非他命三包之外包裝、海洛因殘渣袋八個、吸食器一組、注射針筒四支、分裝袋一包、分裝勺四支、電子磅秤一個等物，既經被告均堅詞否認為其所有，此外復無證據證明為被告所有，且無證據證明為供被告犯罪所用之物，原審故均不予宣告沒收。本院經核原審以上所為之認事用法均無違誤，量刑亦屬允恰。被告提起上訴指摘原審量刑過重云云，為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官陳維練到庭執行職務。
中華民國95年6月27日
刑事第九庭審判長法官官有明
法官王復生法官周盈文以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘不得上訴。
書記官余姿慧中華民國95年6月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。