裁判字號：臺灣士林地方法院93年建字第21號民事判決
裁判日期：民國95年07月21日
裁判案由：給付工程款等
臺灣士林地方法院民事判決93年度建字第21號原告即反訴被告易山營造有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 陳福寧 律師被告即反訴原告甲○○訴訟代理人 周建才 律師
陳建勳 律師上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國95年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣柒拾肆萬壹仟叁佰肆拾貳元，及自民國九十三年七月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十八，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾肆萬柒仟壹佰壹拾肆元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣柒拾肆萬壹仟叁佰肆拾貳元為原告預供擔保，或將上開金額提存後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）被告於民國87年8月28日與原告簽訂工程合約，委託原告在被告所有之台北市○○段○○○○號土地上興建農舍（興建完成後之門牌號碼台北市○○區○○路○○○巷○○號），合約總價5,860,000元，於工程進行中復追加工程項目，追加工程款311,874元，原告受託興建農舍業經完工，被告並於89年11月3日遷入居住，亦於92年5月2日取得使用執照，惟被告卻僅支付工程款4,888,000元，尚餘1,283,874元未給付，經原告同意扣除屋頂隔熱工程32,214元、及女兒牆變更扣減11,092元元部分，被告尚應給付1,240,568元工程款。
（二）此外，原告代被告墊付罰款、費用共計有291,202元：
１、91年6月27日先行施工罰款63,000元。
２、91年6月27日先行施工罰款72,000元。
３、先行使用罰款99,135元。
４、圍牆先行施工、承監造人各9,000元。
５、增設圍牆規費135元。
６、台北市營建工程空氣污染防制費8,932元。
７、變更監造人費用30,000元。
（三）為此爰依兩造之承攬契約，請求被告給付1,531,770元等語。
（四）原告並聲明：
１、被告應給付原告1,531,770元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
２、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）本件工程期依約定應於合約簽訂之日60日內正式開工，全部工程並限於開工日起180工作晴天完成，如原告於約定最後開工日開工，即簽約日87年8月28日起算60日之87年10月27日，再扣除自開工日起依中央氣象局公布之雨天日數，原告至遲應88年10月11日完工，惟原告未依約完工，經被告於92年3月10日以存證信函催告原告於3個月內完成全部工程並交屋，原告並未置理，故原告已於92年10月
7日再以存證信函通知原告解除契約。
（二）原告迄未依約完成工作物：
１、原告未施作之工作項目尚有：
（１）屋頂隔熱工程（27,300元）
（２）屋頂ＰＵ防水粉刷（27,300元）：原告未施作，被告得請求減少本項報酬。縱認本項業經施作，其施作亦有瑕疵，因被告已另行委託訴外人明新開發有限公司施作，支出31,500元，爰依民法第495條第1項請求原告給付修復瑕疵之損害賠償31,500元，並與原告之請求抵銷。
（３）排水溝（189,000元）：原告未施作，請求依民法第49
4條規定減少報酬。
２、原告雖施工但未完成項目尚有：
（１）地下室開挖部分，原告僅進行部分即停止施作，並未竣工，依民法第494條規定，被告得請求減少本項報酬860,000元。縱認原告有施作，則亦存有瑕疵，經被告委託訴外人建隆工程行以1,000,000元施作完成，被告自得依民法第495條第1項規定請求原告賠償此部分之損害，並與原告之請求相抵銷。
（２）水電工程部分（479,152元），原告亦僅施作部分，剩餘部分由被告委由丞麗企業有限公司接續施作，請求依民法第494條規定減少本項報酬。
３、追加工程部分：原告主張追加工程之項目中，除地坪混凝土搗築、圍牆及大門柱砌磚粉刷貼磁磚二項外，否認其他追加工程項目及計價內容，即地下室砌磚（60,000元）、加設水箱2座（120,000元）、變更監造人（30,000元），共計210,000元，原告不得請求。
（三）系爭工程為責任施工，施工期間內所生之危險及責任，均由原告承擔直至工作物完成交付，被告除依約支付承攬報酬予原告外，並不分擔施工所生之各項風險，且被告亦無與原告墊款之約定，是以原告主張施工之各類罰款，被告無須負擔。
（四）原告因減少報酬或抵銷而不得請求之工程款，已逾原告起訴請求金額，是原告請求被告給付工程款應無理由。
（五）被告並聲明：
１、駁回原告之訴及假執行之聲請。
２、如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、反訴原告即本訴被告主張：
（一）反訴被告承攬系爭工程開工後，工程進度遲緩，迄今仍有部分未完工，且已施工部分，亦有未按圖施工或瑕疵，反訴原告除解除契約外，並得請求損害賠償。
（二）反訴原告得請求損害賠償之金額為1,103,791元：
１、逾期損害382,665元：反訴被告依約應於88年10月11日完工，但迄至92年10月7日反訴原告通知解除系爭合約時，仍未完工交屋，致反訴原告受有無法使用系爭房地相當於租金利益之損害，爰參酌土地法第97條第1項規定，按土地及建物申報總價年息百分之5計算之損害金為382,665元。
２、反訴被告未施作之工程即屋頂ＰＵ防水粉刷及加挖地下室部分，原工程款為27,300元、860,000元，經另行發包分別支出31,500元、1,000,000元，受有差價損害4,200元及140,000元，合計144,200元。
３、反訴被告未按圖施工之屋頂造型女兒牆部分，為不完全給付，如須改作須另支出132,830元，此項損害反訴被告應予賠償。
４、已施作部分之瑕疵444,096元部分，反訴被告完成之工程，經委請台北市土木技師公會鑑定，有裂損及滲水等瑕疵，且其修復費用估計為444,096元，反訴原告自得請求賠償。
（三）上述反訴被告應依負之損害賠償金額為1,103,791元，經扣除反訴原告同意之追加工程款，即地坪混凝土搗築90,000元，及圍牆及大門柱砌磚粉刷貼磁磚30,000元，所餘983,791元，反訴原告依兩造合約第8條、民法第227條第
2項、第231條第1項、第495條、第503條之規定，提起本件反訴請求等語。
（四）反訴原告並聲明：
１、反訴被告應給付反訴原告983,791元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
２、反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
四、反訴被告則以：
（一）系爭工程經反訴被告於88年10月建妥，89年11月3日點交與反訴原告占用，反訴原告並於92年5月2日取得使用執照，而本件係因監造人 林新乾 建築師於90年間停業，需辦理監造人變更，卻找不到原建築師用印，致申請使用執照受阻而延長，反訴被告顯非可歸責，故反訴被告並無遲延工程進度，未依限完工之情事。
（二）又定作人因承攬契約之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除請求權，均因瑕疵發現1年間不行使而消滅，反訴原告既89年11月3日遷入系爭房屋居住，且92年6月30日申請台北市土木技師公會作損害補強鑑定，本件縱有瑕疵，反訴原告亦早已發現，卻遲至93年9月2日始起訴請求，已逾1年之除斥期間，故反訴原告之主張應無理由。
（三）反訴被告並聲明：
１、駁回反訴原告之訴及假執行之聲請。
２、如受不利判決，反訴被告願供擔保請求准免假執行。
五、程序方面：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。又反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。民事訴訟法第259條、第260條定有明文。本件原告依承攬之法律關係，向被告請求給付工程款，被告於言詞辯論終結前，就同一承攬契約，對原告以反訴主張承攬工作物瑕疵之減少報酬請求權及損害賠償等權利，經核反訴之標的，與本訴之標的及其防禦方法確有牽連，且亦無延滯訴訟之情形，故被告所提反訴，應屬合法，先予敘明。
六、原告主張兩造於87年8月28日簽訂合約，委託原告在被告所有之台北市○○段○○○○號土地上興建農舍（即87年建字第
301號建造執照工程），合約總價5,860,000元，被告業已給付原告4,888,000元工程款等情，業據原告提出合約書暨合約附表一為證，且為被告所不爭執，故原告此部分之主張，堪信為真實。
七、原告主張被告應依約給付工程款，被告抗辯原告因逾期完工，業經被告解除或終止兩造承攬合約云云，經查：
（一）按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。民法第502條定有明文，而本條第2項所謂「以工作於特定期限完成或交付」為契約要素，係指雙方對於承攬人之清償，不僅有約定期限或時點，而且此一期限或時點，更係契約之要素或契約之重要內容，本件承攬合約第6條雖訂有原告應於簽訂合約之日起60日內正式開工，全部工程限於開工日起（
180工作晴天）完成之期限，惟此乃一般考慮天候之工期約定方式，尚難認兩造有以此不確定期限之約定作為契約要素或重要內容之意，是以縱認原告確有逾期之事實，依前開規定，亦屬定作人之被告得否請求減少報酬或請求賠償損害之問題，尚難認被告得以此解除契約。
（二）次按承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。民法第494條亦有明文。本件被告雖另抗辯原告非但逾期，且迄今仍有屋頂隔熱工程、屋頂PU防水粉刷、排水溝、地下室、水電等項目未完工，惟查承攬契約既以承攬人施以勞務使生約定之結果為目的，重在工作之完成，並參照民法第493條瑕疵修補之規定可知，對於工程之完工，應係以工程重要部分是否完成，即完成之工作符合當事人約定所欲達到的品質與功用，或具備通常之品質而適於通常之使用，故工作物存有瑕疵，非必可與未完工同視。本件承攬契約之工作為建築物，而原告已完成之工作，雖被告主張尚有前述未完成之項目，然原告已完成契約第8期內牆粉飾，地磚完成之工作，且被告已於89年11月3日遷入原告承攬建造之房屋居住，亦為被告所不爭，足見原告承攬完成之工作，尚可符合契約預期居住使用目的，並已達可供即刻使用之程度，是縱有部分項目未符合契約之約定，衡情亦屬工作之瑕疵問題，故被告僅得定相當期限請求承攬修補，或請求減少報酬、損害賠償，尚不得解除契約，是以原告以被告未完工而解除契約，尚難認係合法。
（三）被告另抗辯其解除契約函，實係終止契約之意云云，惟按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。民法第511條前段定有明文，本件工作既已完成，已如前述，則依法被告亦無得終止承攬契約，故被告主張兩造承攬契約業據其終止，亦不足採，從而被告抗辯系爭承攬契約業經解除或終止，尚屬無據。
八、原告主張被告尚有前開合約之部分工程及追加工程款1,240,
568元未給付等情，則為被告所否認，並以前開情詞置辯，經查：
（一）被告抗辯原告未施作之工程部分：
１、屋頂隔熱工程（27,300元）：原告自認未施作此部分工程，並已將此部分金額自起訴聲明中減縮32,214元。
２、屋頂PU防水粉刷（27,300元）：關於屋頂PU防水粉刷部分，證人丁○○到庭證述確有施作，並證述施作方式為塗抹2MM厚之PU塗料等語，堪認原告確有進行屋頂PU防水粉刷，故被告抗辯原告未施作，尚不足採。至於被告抗辯原告未依約按核準之圖樣，以舖貼倍力氈防水層、水泥粉光之方式施作，經查，依建築執照卷所附工程之屋頂平面圖，其上確有屋面防水粉刷鋪隔熱磚之記載，原告亦不否認系爭工程應依核準圖樣施工，惟依證人丁○○所證，原告就屋頂防水，未依圖樣所示以舖隔熱磚並以防水水泥粉刷之方式施作，故原告完成之此部分工作，確有未具備約定品質之瑕疵，惟按定作人之減少報酬請求權，因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。民法第514條第1項定有明文。本件被告就此部分瑕疵，遲至本件審理中始請求減少報酬，顯已逾瑕疵發見後一年期間，故依前開規定，被告之減少報酬請求權業既已消滅，則被告請求減少報酬即無理由。
３、排水溝（189,000元）：原告自認未於系爭房屋周邊依圖設置明溝，僅於建物外圍牆設置排水溝，經本院送請台北市建築師公會鑑定，據覆略以：「依原告所提供原設計圖所繪建物周圍之排水溝經現場勘查並未施作，因建物鄰近外圍之大排水，該建物四周之明溝雖未施作尚不影響鄰近地面之排水」等語，故應認被告施作之排水溝雖未依契約約定之方式而為，然尚無未具備約定品質，或不適於通常或約定使用之瑕疵，而原告現設之排水溝，經鑑定勘量核算其長度為134m，鑑定結論亦認原估價單上列其工程費189,000元尚屬合理，有前開公會94（十三）鑑字第1580號工程費用鑑定報告書可據，是以原告以被告未施作排水溝，而依民法第494條之規定，主張減少此部分工程之報酬，尚難憑採。
４、故被告主張原告部分工程未施作等項，除其中原告減縮屋頂隔熱工程款32,214元外，其餘被告所為減少報酬抗辯，應不足採。
（二）被告抗辯原告雖施工但未完成項目部分：
１、地下室開挖部分：
（１）被告抗辯兩造約定地下室加挖20坪部分，原告並未完工，經查，被告主張依竣工圖面之地下室層面積為44.99平方公尺，約13.6坪，若加挖20坪，則地下室面積應為
33.6坪，約為111.1平方公尺，而參以被告所提另請建隆工程行施作地下室工程之估價單以觀，該估價單並無挖方工程，顯見建隆工程行並無從事地下室開挖工程，再依其所列地下室地坪貼磚部分，估價數量為125平方公尺，足見地下室地坪已逾原告應開挖之111.1平方公尺，是以被告抗辯原告未依約加挖地下室20坪云云，應非可採。
（２）被告雖抗辯，依原契約約定，原告就地下室部分工程，亦應裝修生活起居設備，惟原告未就地下室牆面粉飾，亦未舖設地磚，只作一般水泥壁面及地面等語，經查，原告否認就地下室工程，有需與建物一、二層內部施工方式相同之裝修約定，而兩造就第一次估價時，總價為5,096,419元，嗣因原告要求地下室加挖20坪，故調整總價為5,860,000元等情，並不爭執，並有調整前後之估價單二紙，附卷可稽，惟依被告所提出調整前估價單，其上有依第一次估價試算每坪工程單價約為683,160元，如加挖地下室20坪且需與一、二層部分內部裝修施工相同，則工程款應增加1,366,320元，然實際加挖地下室前後估價僅差約860,000元，衡情原告應無同意以500,000元之價差，為被告為前開施工及內部裝修，被告雖辯稱前後估價單就挖方、放樣、鋼筋、模版、混凝土、砌1B紅磚、粉刷水泥漆、運什費之估價數量及金額，均有增加，惟就鋁門窗、地坪貼地磚、水電工程等項均未增加，故已難認兩造就地下室加挖部分，有需含內部裝修之約定，且被告亦不否認原告已依兩造付款辦法領得第8期工程款，而依付款辦法所示，第8期為內墻粉飾、地磚完成、第9期為使用執照取得、第10期為接通水電及交屋，故可知工程至第8期時，建物內外整體應已完成，被告既給付原告第8期工程款，顯見建物內墻粉飾、地磚舖設，均應完成，如地下室工程確有如被告所述約定，且原告均未完成，被告何以願給付第8期工程款？故被告此部分所辯，尚難採信，是以被告請求依民法第494條規定減少本項860,000元之報酬，尚難憑採。
２、水電工程部分：
（１）被告抗辯原告僅施作部分，剩餘部分由被告委由丞麗企業有限公司接續施作，並支出97,970元等情，經查，證人戊○○到庭證述，其是在91年10月才前往施作，之前不是其做的，其去的時候，大部分都安裝好了，為申請使用執照，要補審查圖，另外加做一樓受水池及屋頂蓄水池，並將外接水管改為不鏽鋼管，錢是被告付的等語。故依證人戊○○所述，應係被告為取得使用執照，而委由證人前往補繪審查圖及修補部分水電設備。故被告應係自行修補瑕疵，而依民法第494條規定請求減少報酬。
（２）惟按定作人之減少報酬請求權，因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。民法第514條第1項定有明文。本件被告並未舉證其曾請求原告修補前開瑕疵，且原告所述水電工程縱有前開瑕疵，被告於發見瑕疵後至本件訴訟繫屬前，被告均未曾向原告請求減少報酬，參以證人戊○○證述其係於91年10月前往修補，及本件訴訟係於93年6月25日繫屬，被告依前開法條請求減少報酬，顯已逾民法第514條第1項所定之1年期間，故被告之減少報酬請求權業因逾期不行使而消滅，是以被告此部分所辯，亦不足採。
３、綜上，被告就主張原告部分工程未施作完成，而請求減少報酬之抗辯，尚難憑採。
（三）原告追加工程部分：
１、原告主張追加工程之項目中，其中地坪混凝土搗築（90,
000元）、圍牆及大門柱砌磚粉刷貼磁磚（187,000元）二項，被告不爭執為追加之項目，惟否認與原告曾約定報酬，原告就此二項目兩造曾約定如追加明細所示90,000元、187,000元，亦未能舉證以實其說。按未定報酬額者，按照價目表所定給付之，無價目表者，按照習慣給付之。民法第491條第2項定有明文。本件兩造就此部分工程既未約定價格，原告復未能提出價目表供本院審酌，經本院委請台北市建築師公會勘驗鑑定結果，地坪混凝土搗築及圍牆及大門柱砌磚粉刷貼磁磚之工程費用，分別為55,507元、211,456元，而台北市建築師公會本於其專業判斷，所為之鑑價，應可認屬前開法條所謂之習慣而予以採用，故原告依鑑定結果，就地坪混凝土搗築之追加工程款，減縮請求為55,507元，圍牆及大門柱砌磚粉刷貼磁磚之追加工程款擴張請求為211,456元，為有理由，應予准許。
２、至於原告另主張追加工程項目即地下室砌磚、加設水箱2座，則為被告所否認，被告辯稱地下室砌磚已包括於地下室加挖20坪之工程等情，經查此部分經前開公會鑑定，地下室1/2Ｂ磚牆，面積共43平方公尺，工程費為21,311元，有前開公會工程費估價單可稽，參酌兩造於追加地下室工程前後之估價單以觀，其中第10項砌1/2Ｂ紅磚面積均為134平方公尺，顯見加挖地下室，並未調整此部分之面積，是以被告所辯地下室砌磚含於地下室加挖工程，尚非可採，故原告就此部分主張被告應給付21,311元之追加工程款，亦為可採。
３、另原告主張加設水箱部分，依證人戊○○所證，其去時，大部分都安裝好了，其是去補一個審查圖，因為要申請使用執照。其加做的部分之一樓受水池及屋頂蓄水池，原來屋頂有不銹鋼蓄水桶，因為容量部分審圖時有要求一定之容量等語，足見證人戊○○係為取得使用執照而前往修補原告前施作之水電設備，而依兩造就水電工程之約定，係屬一式總價之計價方式，且依約原告亦須於取得使用執照後，始得請領第9期款，故證人戊○○所施作之水電部分，既係為使水電工程通過使用執照申請審核所為之修改或補正，自應認係原契約約定之範圍，而非屬追加工程，故原告此部分之主張，尚難採認。
４、有關變更監造人費用30,000元部分，固據原告提出變更監造人申請書為證，惟原告並未舉證此部分費用支出之憑證，故被告爭執此部分之請求，尚非無由，原告之主張，尚難准許。
５、綜上，原告得請求之追加工程款，合計為288,274元（55507+211456+21311=288274）。
九、原告另請求被告支付：１、91年6月27日先行施工罰款63,000元。２、91年6月27日先行施工罰款72,000元。３、先行使用罰款99,135元。４、圍牆先行施工、承監造人各9,000元。５、增設圍牆規費135元。６、台北市營建工程空氣污染防制費8,932元。總計261,202元部分，雖據原告提出台北市政府罰金罰鍰收據、便箋、台北市營建工程空它污染防制費繳款書為證，原告雖主張其係為被告墊付前開款項，惟前開費用均係本件工程違反相關行政法規之行政罰鍰，是以原告因自己之施工行為違反法令，以致遭行政機關裁處罰鍰，形式上已難認被告有支付該罰鍰之義務，且原告又未能舉證其與被告曾有由被告負擔罰鍰之約定，故原告此部分之請求，尚難認係有據。
十、被告另主張得向原告請求損害賠償，並主張於本訴抵銷或以反訴請求部分：
（一）屋頂PU防水粉刷31,500元部分：被告抗辯原告就屋頂防水，未依圖樣所示以舖隔熱磚並以防水水泥粉刷之方式施作，僅以塗以PU塗料等情，業經認定如前，故原告完成之此部分工作，確有未具備約定品質之瑕疵，且可歸責於原告，而被告另請第三人明新開發有限公司施作，支出31,500元，亦有估價單可憑，故被告主張其因原告債務不履行，而須另請第三人替代施作，而受有支出工程款31,500元之損害，應屬有據。
（二）加挖地下室20坪100萬元部分：被告抗辯原告未依約加挖地下室20坪及內部裝修，其另行僱工施作支出100萬元，雖據提出建隆工程行估價單為憑，惟查，原告已完成地下室加挖20坪之工程，且兩造約定之內容，並未含內部裝修等情，業經認定如前，故被告估價單所列，支出地下室水電、鋁門窗、磁磚、衛浴、油漆等項，即難謂因原告施工瑕疵所受損害，故被告主張此部分之損害，尚難憑採。
（三）遲延完工之損害382,665元：被告抗辯原告遲延完工，其因此受有未能如期使用系爭房地相當於租金之損害云云，惟按工作遲延，定作人受領工作時不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任。民法第504條定有明文，應認此乃承攬編就給付遲延之損害，所為之特別規定。本件被告於89年11月3日遷入系爭農舍居住之事實，為其所是認，堪認本件工作業經定作人之被告受領，縱認被告所稱原告遲延完工屬實，然被告並未舉證其曾於受領時就遲延損害有何保留之表示，是依民法第504條之規定，原告就遲延之結果，不負責任，故被告主張此部分之損害，即無理由。
（四）屋頂造形女兒牆132,830元：被告主張原屋頂係約定施作造型女兒牆，然原告竟未依原定圖樣施作，如改作須另支出132,830元，受有損害一節，經查，原告否認擅自改作，稱已得被告同意，證人丙○○證稱：「其係負責模板部分，原先女兒牆是比較特別，後來改做為比較單純，兩造都有在現場告訴我的」，是依證人丙○○所證，本件女兒牆造型變更，曾得被告同意，被告雖否認證人證言真正，惟如原告確未依原定造型施作，以女兒牆之位置，被告實可輕易發現，何以被告於工程期間均未提出異議，有違常情，應認被告確有同意改做之事實，故被告請求此部分之損害132,830元，為無理由，惟原告就此部分已同意減縮11,092元之請求，爰將此減縮部分逕由原告請求之工程款扣除。
（五）工程瑕疵部分444,096元：被告抗辯原告交付之工作物，其結構柱、樑及牆有大小不一之裂損，且有其他如滲水、磁磚破裂等非結構性之損壞，經鑑定瑕疵修補費用為444,096元，業據被告提出台北市土木技師公會修復與補強鑑定鑑定報告書為證，原告雖否認就系爭瑕疵給付有可歸責之事由，並辯稱系爭瑕疵非因施工不良，而係設計不良及地質鬆軟房屋沈陷之故，惟前開鑑定報告書已認此非結構性瑕疵，應為營造廠施工不當所致，經本院於審理中再次函詢，據覆仍以：系爭建物瑕疵之成因應為營造廠施工不當所致等語，此有該公會94年9月22日北土技字第9431349號函在卷可稽，堪認前開裂損、滲水瑕疵，確可歸責原告，而修復前開瑕疵尚需花費444,096元，亦為前開鑑定報告所是認，則被告抗辯其因原告瑕疵給付，而受有此部分之損害，應由原告賠償，堪可採認。原告雖抗辯被告就此損害賠償之請求，業已逾瑕疵發見後1年，應不得行使，惟查，依本件承攬契約訂立時間，應適用88年4月21日修正前之債編規定，其時之民法第514條第1項規定，並無就損害賠償請求權限制之規定，故原告主張被告逾期行使其損害賠償請求權之抗辯，尚不足採。
（六）綜上，被告主張抵銷及以反訴請求之損害賠償請求，於486,688元（31500+11092+444096=486688）之範圍內為有理由，應予准許。
十一、綜上所述：
（一）原告依承攬契約請求工程款部分，經審酌前述被告之抗辯後，可認於系爭承攬契約第9、10期工程款972,000元（0000000-0000000=972000），扣除原告減縮之屋頂隔熱工程32,214元，及加上追加工程款地坪混凝土搗築55,507元、圍牆及大門柱砌磚粉刷貼磁磚211,456元、地下室砌磚21,311元，總計1,228,060元之範圍內，為有理由。
（二）至於被告就系爭工程，依兩造合約第8條、民法第227條第2項、第231條第1項、第495條、第503條之規定，請求被告賠償損害部分，於屋頂PU防水粉刷31,500元、造形女兒牆11,092元、建物裂損滲水瑕疵損害444,096元，合計486,688元之範圍內，為有理由。
（三）按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第1項前段定有明文。本件兩造就其等於本反訴中之請求及抗辯，均同意互為抵銷，故經抵銷結果，原告於本訴中之請求，於741,372元及自起訴狀繕本送達翌日即93年7月8日至清償日止，按年息百分之五計算之利息範圍內，為有理由，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。至於反訴原告之損害賠償請求，經與原告本訴勝訴部分抵銷後，已無餘額，故反訴原告之訴，為無理由，應予駁回。
十二、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，被告之反訴，為無理由，依民事訴訟法第79條、第78條、第第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國95年7月21日
民事第一庭法官劉穎怡以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國95年7月21日
書記官陳玉敏