裁判字號：臺灣高等法院95年建上字第83號民事判決
裁判日期：民國96年03月27日
裁判案由：給付工程款等
臺灣高等法院民事判決95年度建上字第83號上訴人易山營造有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 陳福寧 律師上訴人甲○○訴訟代理人 吳誠修 律師上列當事人間給付工程款等事件，兩造對於中華民國95年7月21日臺灣士林地方法院93年度建字第21號第一審判決各自提起上訴，本院於96年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、易山營造有限公司(下稱易山公司)起訴主張：甲○○於民國87年8月28日與易山公司簽訂工程合約，委託易山公司在甲○○所有之台北市○○段○○○○號土地上興建農舍（興建完成後之門牌號碼為台北市○○區○○路○○○巷○○號），合約總價5,860,000元，於工程進行中復追加工程項目，追加工程款311,874元，易山公司受託興建農舍業經完工，甲○○並於89年11月3日遷入居住，亦於92年5月2日取得使用執照，惟甲○○卻僅支付工程款4,888,000元，尚餘1,283,874元未給付，經易山公司同意扣除屋頂隔熱工程32,214元、及女兒牆變更扣減11,092元元部分，甲○○尚應給付1,240,56
8元工程款。此外，易山公司代甲○○墊付罰款、費用共計有291,202元：包括、㈠91年6月27日先行施工罰款63,000元。㈡91年6月27日先行施工罰款72,000元。㈢先行使用罰款
99,135元。㈣圍牆先行施工、承監造人各罰款9,000元。㈤增設圍牆規費135元。㈥台北市營建工程空氣污染防制費8,932元。㈦變更監造人費用30,000元。依兩造之承攬契約，甲○○尚應給付1,531,770元等語。爰起訴聲明：甲○○應給付易山公司1,531,770元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。
二、甲○○則以：㈠本件工程依約定應於合約簽訂之日起60日內正式開工，全部工程並限於開工日起180工作晴天完成，如易山公司於約定最後開工日開工，即簽約日87年8月28日起算60日之87年10月27日，再扣除自開工日起依中央氣象局公布之雨天日數，至遲應88年10月11日完工，惟易山公司未依約完工，經甲○○於92年3月10日以存證信函催告易山公司於3個月內完成全部工程並交屋，易山公司並未置理，故甲○○已於92年10月7日再以存證信函通知易山公司解除契約。㈡易山公司迄未依約完成工作物：１、未施作之工作項目尚有：⑴屋頂隔熱工程（27,300元）⑵屋頂ＰＵ防水粉刷（27,300元）：易山公司未施作，甲○○得請求減少本項報酬。縱認本項業經施作，其施作亦有瑕疵，因甲○○已另行委託訴外人明新開發有限公司施作，支出31,500元，爰依民法第495條第1項請求易山公司給付修復瑕疵之損害賠償31,500元，並與易山公司之請求抵銷。⑶排水溝（189,000元）：
易山公司未施作，請求依民法第494條規定減少報酬。２、易山公司雖施工但未完成項目尚有：⑴地下室開挖部分，易山公司僅進行部分即停止施作，並未竣工，依民法第494條規定，甲○○得請求減少本項報酬860,000元。縱認易山公司有施作，則亦存有瑕疵，經甲○○委託訴外人建隆工程行以1,000,000元施作完成，甲○○自得依民法第495條第1項規定請求易山公司賠償此部分之損害，並與易山公司之請求相抵銷。⑵水電工程部分（479,152元），易山公司亦僅施作部分，剩餘部分由甲○○委由丞麗企業有限公司接續施作請求依民法第494條規定減少本項報酬。３、追加工程部分：易山公司主張追加工程之項目中，除地坪混凝土搗築、圍牆及大門柱砌磚粉刷貼磁磚二項外，否認其他追加工程項目及計價內容，即地下室砌磚（60,000元）、加設水箱2座（120,000元）、變更監造人（30,000元），共計210,000元，易山公司不得請求。㈢系爭工程為責任施工，施工期間內所生之危險及責任，均由易山公司承擔直至工作物完成交付，甲○○除依約支付承攬報酬予易山公司外，並不分擔施工所生之各項風險，且甲○○亦無與易山公司墊款之約定，是以易山公司主張施工之各類罰款，甲○○無須負擔。㈣易山公司因減少報酬或抵銷而不得請求之工程款，已逾起訴請求金額，是易山公司請求給付工程款應無理由等語置辯。
甲○○於原審另提起反訴主張：㈠易山公司承攬系爭工程開工後，工程進度遲緩，迄今仍有部分未完工，且已施工部分，亦有未按圖施工或瑕疵，甲○○除解除契約外，並得請求損害賠償。㈡甲○○得請求損害賠償之金額為1,103,791元：１、逾期損害382,665元：易山公司依約應於88年10月11日完工，但迄至92年10月7日甲○○通知解除系爭合約時，仍未完工交屋，致甲○○受有無法使用系爭房地相當於租金利益之損害，爰參酌土地法第97條第1項規定，按土地及建物申報總價年息百分之5計算之損害金為382,665元。２、易山公司未施作之工程即屋頂ＰＵ防水粉刷及加挖地下室部分，原工程款各為27,300元、860,000元，經另行發包分別支出31,500元、1,000,000元，受有差價損害4,200元及140,000元，合計144,200元。３、易山公司未按圖施工之屋頂造型女兒牆部分，為不完全給付，如須改作須另支出132,830元，此項損害易山公司應予賠償。４、已施作部分其瑕疵修復費用444,096元，易山公司完成之工程，經委請台北市土木技師公會鑑定，有裂損及滲水等瑕疵，且其修復費用估計為
444,096元，甲○○自得請求賠償。㈢上述易山公司應依負之損害賠償金額為1,103,791元，經扣除甲○○同意之追加工程款，即地坪混凝土搗築90,000元，及圍牆及大門柱砌磚粉刷貼磁磚30,000元，所餘983,791元，甲○○依兩造合約第8條、民法第227條第2項、第231條第1項、第495條、第50
3條之規定，提起本件反訴等語。反訴聲明：１、易山公司應給付甲○○983,791元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。２、願供擔保，請准宣告假執行。
三、經原審判決：甲○○應給付易山公司新台幣741,342元，及自民國93年7月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。易山公司其餘之訴駁回。甲○○反訴及假執行之聲請均駁回。易山公司上訴聲明㈠原判決易山公司敗訴部分廢棄。㈡甲○○應再給付易山公司新台幣790,428元及自民國93年7月8日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。對造上訴駁回。甲○○本訴部分上訴聲明㈠原判決除易山公司其餘之訴及其餘假執行聲請駁回部分及該部分訴訟費用負擔之裁判外均廢棄。㈡上開廢棄部分，易山公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。反訴部分上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡易山公司應給付甲○○新台幣173,628元暨自反訴訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
四、易山公司主張甲○○於87年8月28日與易山公司簽訂合約，委託易山公司在甲○○所有之台北市○○段○○○○號土地上興建農舍（即87年建字第301號建造執照工程），於92年5月2日取得使用執照，合約總價5,860,000元，甲○○業已給付易山公司4,888,000元工程款等情，業據易山公司提出合約書暨合約附表一為證，且為甲○○所不爭執，堪信為真。
五、雖甲○○執合約第8條主張兩造合約已解除或終止，惟查：兩造所訂合約書第八條第1項約定：「乙方(指易山公司)逾規定期限尚未開工，或開工後工程進度遲緩，甲方(指甲○○)認不能依限完工時，得隨時解除契約要求賠償因此所受之損失」。(見原審卷1第10頁)」，依契約文義所載解除(或終止)合約應限於「完工前」，然本件房屋於89年11月3日即由甲○○之次子 邱鑠順 先行遷入，此經甲○○於原審自認「對於原告主張於89年11月3日及遷入居住乙情，不爭執」(見原審卷1第23、24頁)，嗣系爭房屋於92年5月2日取得使用執照，甲○○於工程完工取得使用執照後之92年10月7日始以存證信函依上開約定解除契約（見原審卷1第40頁），與契約約定尚有未合。
六、易山公司上訴部分：易山公司主張變更監造人費用30,000元部分、91年6月27日先行施工罰款63,000元、91年6月27日先行施工罰款72,000元、先行使用罰款99,135元、圍牆先行施工，承監造人各罰9,000元、增設圍牆規費135元、台北市營建工程空氣污染防制費8,932元、加作水箱23,600元等，均應由甲○○負擔。且工程瑕疵修復費用444,096元，不應由其負擔云云。惟查：
㈠易山公司主張先行施工之罰款，新乾建築師63,000元、易山
公司72,000元，固據易山公司提出收據二紙為證(見原審卷第14、15頁)，惟其處罰之對象既非定作人，兩造又無約定應由定作人負擔，易山公司請求甲○○負擔，自不應准許。㈡另易山公司主張圍牆先行施工，罰承造人、監造人各9,000
元部分，僅據出主管機關便箋(見原審卷第16頁)，未提出繳費單據，且依上開便箋記載主管機關係依建築法第87條處罰承造人、監造人，並非處罰起造人甲○○，易山公司請求甲○○負擔，自不應准許。
㈢易山公司主張增設圍牆罰款135元及變更監造人30,000元部
分，查本件兩造契約僅約定總價，有合約書附卷可稽(見原審卷1第10至12頁)，顯然包括各項規費及監造人費用，既無特別約定，易山公司請求甲○○負擔規費及變更監造人費用，自不足取。
㈣易山公司請求建物先行使用罰鍰99,135元部分，查本件兩造
於87年8月28日訂約，合約第6條約定工程期限自簽約日起60日開工，開工日起180工作晴天完成，易山公司主張92年5月
2日取得使用執照，應已遲延，易山公司又未舉證證明甲○○先行使用有何可歸責之原因，易山公司自行繳納該項罰款後，再請求甲○○負擔，顯不足取。
㈤易山公司請求營建工程空氣污染防制費8,932元部分，該費
用係易山公司違反相關行政規定而受之處罰，其請求甲○○負擔，自不足取。
㈥變更監造人行政手續上由起造人名義提出，增設圍牆、先行
使用罰款、營建工程空氣污染防制費之繳款單，雖列甲○○之名義，惟甲○○抗辨係因其為工程起造人之故，尚非無據，自不得執此認該項費用應由甲○○負擔。
㈦易山公司交付之工作物，其結構柱、樑及牆有大小不一之裂
損，且有其他如滲水、磁磚破裂等非結構性之損壞，經鑑定瑕疵修補費用為444,096元，業據甲○○提出台北市土木技師公會修復與補強鑑定鑑定報告書為證(見原審卷1第50至81頁、被證10)，易山公司雖否認就系爭瑕疵給付有可歸責之事由，並辯稱系爭瑕疵非因施工不良，而係設計不良及地質鬆軟房屋沈陷之故，惟前開鑑定報告書已認此非結構性瑕疵，應為營造廠施工不當所致，經原審再次函詢，據覆仍以：系爭建物瑕疵之成因應為營造廠施工不當所致等語，此有該公會94年9月22日北土技字第9431349號函在卷可稽(見原審卷2第39頁)，堪認前開裂損、滲水瑕疵，確可歸責易山公司，而修復前開瑕疵尚需花費444,096元，亦為前開鑑定報告所是認，則甲○○抗辯其因易山公司瑕疵給付，而受有此部分之損害，應由易山公司賠償，堪可採認。易山公司雖抗辯甲○○所請求者為修補費用，不是損害賠償，則不論適用修正前或修正後之民法第514條第1項之規定，均於瑕疵發見後1年間不行使而消滅。惟查，修復費用係損害賠償之方法，本件承攬契約於87年8月28日訂立，應適用88年4月21日修正前之債編規定，其時之民法第514條第1項規定，並無就損害賠償請求權為短期時效限制之規定，故易山公司主張甲○○逾期行使其損害賠償請求權之抗辯，尚不足採。
㈧另易山公司主張水箱係加作部分，非原契約範圍，並舉詹前
陸之證言為證，惟查證人 詹前陸 僅稱其受甲○○委託加作一樓受水池及屋頂蓄水池等語(見原審卷1第196、197頁)，尚無從依其證言認定水箱非原契約範圍。此部分易山公司主張非可採。
七、按民法第127條第7款規定技師、承攬人之報酬及其墊款，第
8款規定商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價，其請求權，因2年間不行使而消滅，此係因此類勞務報酬或商品代價請求權，多發生於日常交易，宜速履行，故賦與較短之時效期間，以促從速確定。本件易山公司請求甲○○給付工程款，依系爭合約之性質，屬承攬與買賣之混合契約，應無上開2年時效之適用，甲○○執上開規定主張時效消滅，亦有未合。
八、甲○○上訴部分：甲○○主張依約易山公司應施作該地面受水池及屋頂蓄水池，但易山公司並未施作，易山公司又將甲○○交付之水電圖遺失，致無法送水送電，均由麗丞企業有限公司負責處理，其費用分別為17,805元及75,500元，係由甲○○支付，應予扣減。且系爭房屋之四周須施作明溝，而易山公司亦自認未於系爭房屋周邊設置排水溝，此項工程款依估價單第34項所示金額189,000元亦應扣除。估價單第3項所列工程名稱為基地臨時圍籬、臨時水電、臨時施工道路一式合價250,000元部分，其中臨時圍籬未施作，臨時水電未申請，至於臨時施工道路易山公司已辦理追加（名稱為地坪混凝土搗築），故此部分工程款250,000元應全部扣除，且易山公司遲延完工，其因此受有未能如期使用系爭房地相當於租金之損害382,665元云云，惟查：
㈠水電圖送審費，易山公司原列為追加工程，但後來已減縮不
請求(見原審卷1第115頁)。且證人詹前陸到庭證述，其是在91年10月才前往施作，之前不是其做的，其去的時候，大部分都安裝好了，為申請使用執照，要補審查圖，另外加做一樓受水池及屋頂蓄水池，並將外接水管改為不鏽鋼管，錢是甲○○付的等語。故依證人詹前陸所述，應係甲○○為取得使用執照，而委由證人前往補繪審查圖及修補部分水電設備。故甲○○應係自行修補瑕疵，而依民法第494條規定請求減少報酬。惟按定作人之減少報酬請求權，因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。民法第514條第1項定有明文。本件甲○○並未舉證其曾請求易山公司修補前開瑕疵，且易山公司所述水電工程縱有前開瑕疵，甲○○於發見瑕疵後至本件訴訟繫屬前，均未曾向易山公司請求減少報酬，參以證人詹前陸證述其係於91年10月前往修補，及本件訴訟係於93年6月25日繫屬，甲○○依前開法條請求減少報酬，顯已逾民法第514條第1項所定之1年期間，故甲○○之減少報酬請求權業因逾期不行使而消滅，是以甲○○此部分所辯，亦不足採。㈡易山公司認未於系爭房屋周邊依圖設置明溝，僅於建物外圍
牆設置排水溝，經原審送請台北市建築師公會鑑定，據覆略以：「依易山公司所提供原設計圖所繪建物周圍之排水溝經現場勘查並未施作，因建物鄰近外圍之大排水，該建物四周之明溝雖未施作尚不影響鄰近地面之排水」等語(見外放證物)，故應認甲○○施作之排水溝雖未依契約約定之方式而為，然尚無未具備約定品質，或不適於通常或約定使用之瑕疵，而易山公司現設之排水溝，經鑑定勘量核算其長度為134m，鑑定結論亦認原估價單上列其工程費189,000元尚屬合理，有前開公會94（13）鑑字第1580號工程費用鑑定報告書可據，是以甲○○以易山公司未施作排水溝，請求減少此部分工程之報酬，尚難憑採。
㈢易山公司否認未施作臨時圍籬及水電。且依常情若易山公司
未施作臨時圍籬及水電，焉可能施作房屋建造工程？倘真未施作，甲○○於89年11月3日已遷入居住，則其報酬減少請求權，依民法第514條第1項亦因已逾一年不行使而消滅。至甲○○主張臨時施工道路，易山公司已辦理追加（名稱為地坪混凝土搗築）云云，惟未舉證以實其說，自不足取。
㈣甲○○主張易山公司遲延完工，其因此受有未能如期使用系
爭房地相當於租金之損害382,665元云云，惟查本件甲○○於原審自認於89年11月3日遷入系爭農舍居住之事實足見原審卷1第23至4頁)，縱易山公司遲延完工，然甲○○亦未舉證其有有損害，故甲○○主張此部分之損害，即無理由。
九、綜上所述，兩造上開上訴主張均非可採。本訴部分，原審判命甲○○應給付易山公司741,342及其遲延利息、駁回易山公司其餘請求；反訴部分，駁回甲○○請求易山公司給付173,628元及其遲延利息，經核並無違誤。兩造各就其敗訴部分上訴如上，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年3月27日
民事第十一庭
審判長法官鄭雅萍
法官林恩山法官蘇芹英正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國96年3月28日
書記官詹麗珠