裁判字號：臺灣花蓮地方法院101年訴字第246號刑事判決
裁判日期：民國101年11月14日
裁判案由：貪污
臺灣花蓮地方法院刑事判決101年度訴字第246號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告黃振賢選任辯護人林國泰律師上列被告因貪污案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第3461、3488、3779號），本院判決如下：
主文黃振賢公務員假借職務上之機會，故意犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑壹年。
事實
一、黃振賢於民國101年1月16日自花蓮縣警察局保安警察隊警員一職調任為花蓮縣警察局花蓮分局中華派出所警員，承辦分局勤務指揮中心業務，執掌值班、巡邏、備勤、勤區（即花蓮市主農里22、23鄰、主安里13、14鄰）查察及所長指派之業務等工作事項，為依法令服務於地方自治團體所屬機關，並具有法定職務權限之公務員；緣其因積欠房屋貸款、信用卡帳款及向友人借款等總計達新臺幣（下同）約250萬元之高額債務，經濟狀況不佳，明知中華派出所或該所義警分隊均未對外招募義警顧問，竟假藉其為該派出所警員之職務上之機會，並意圖為自己不法所有，於101年5月7日18時許，身著警察制服，外搭便服夾克，駕駛車號00-0000號自用小客車，前往位於花蓮縣花蓮市國強里豐村106號之永鉅石業股份有限公司（下稱永鉅公司），欲找其幼時鄰居即負責人 簡義峰 ，經簡義峰之妻 林淑惠 告知後，遂至永鉅公司旁之工廠，向適在工廠內工作之簡義峰表明身分，二人並至永鉅公司辦公室內，短暫敘舊後，黃振賢即佯稱其所任職之中華派出所並無經費，目前正在招募顧問，加入者1年須繳交顧問費5萬元，作為義警、義消之經費，並可以此為其業績 云云 ，簡義峰聞之即心生疑竇，乃以欲先徵詢林淑惠之意見為由回應之，迨黃振賢先行離開，並與林淑惠討論後，認黃振賢所述恐非屬實，以拒絕為宜後，簡義峰即於同日晚間9時許撥打電話告知黃振賢此情，惟黃振賢又佯以已將簡義峰列入顧問名單後上呈，無法取消云云，繼而於翌日（8日）10時許，駕駛上開車輛前往永鉅公司，進入辦公室後除向簡義峰告以已將其列入名單呈報上級，不能取消云云，並接續佯稱上級規定每位警員要收3戶顧問費，若無法支付5萬元，可僅支付2萬元，餘由其代墊云云，簡義峰見此即再度表明因林淑惠不同意，故不欲支付，並拒絕黃振賢欲當面與林淑惠商談之要求，黃振賢則泛以請簡義峰、林淑惠2人再行考慮後離去，因此未能得逞；嗣經調查人員循林淑惠所指調取相關資料，並通知黃振賢前來說明，再予清查後，而獲悉上情。
二、案經法務部調查局花蓮縣調查站移送及花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：查本案認定事實存否所引用之卷內所有卷證資料（包含人證、物證、書證等，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，被告黃振賢及其辯護人於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或提出關於證據能力之聲明異議，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、159條之5等規定，下述認定事實存否所引用之證據方法，均應認有證據能力。
二、上揭事實，業據被告黃振賢於本院審理時坦承不諱，互核與證人簡義峰、林淑惠於調查及偵訊時證述之情節大致相符，並經證人 簡義展 （即證人簡義峰胞弟）、 李坤城 、 蔣胤瑔 、 曾順豐 、 林進添 、 陳德華 、 劉敏賢 於調查人員詢問時、 涂錞德 （即中華派出所所長）於調查人員詢問及警詢時，以及證人 藍周信 （即中華派出所義警業務承辦警員）、 林聰賢 （即中華派出所義警分隊幹事）、 林建成 （即中華派出所義警分隊長）於警詢時證述明確，且有花蓮縣警察局101年8月9日花警人字第1010038781號函所檢附之被告相關資料（含被告之承辦業務、工作執掌、所負責之第6警勤區範圍列表、該警勤區轄區要境圖、警察人員人事資料簡歷表，詳見調查局卷第145至155頁）、花蓮縣警察局提供之被告基本資料卷（內含基本資料表、平時成績考核表、98年至100年年終考核表、違紀傾向人員提報單、簡歷表，詳見101年度他字第536號卷第92至109頁）、被告申請中國信託商業銀行現金卡「W
ISH零用金」之申請書及放款帳戶交易明細表、匯豐（台灣）商業銀行股份有限公司101年8月23日（101）台匯銀（總）字第35297號函及檢附之還款明細紀錄、玉山銀行信用卡暨支付金融事業處101年8月27日玉山卡（債）字第1010821004號函及檢附之信用卡申請書、臺灣新光商業銀行股份有限公司101年8月28日（101）新光銀信卡字第1649號函及檢附之信用卡申請書、帳單明細（以上分別詳見調查局卷第163、165、175至191頁）、中國信託商業銀行股份有限公司101年8月30日中信銀00000000000000號函所檢附之放款帳戶還款交易明細、台新商業銀行101年8月31日台新作文字第10117321號函所檢附之開戶資料、歷史交易明細查詢表（以上詳見本院卷第40至60頁）、被告前向證人蔣胤瑔借款時所簽發之本票影本（詳見調查局卷第51頁）、被告前任職於花蓮縣警察局保安警察隊時所書立因積欠高額債務致有輕生念頭之手札影本3紙（詳見調查局卷第65至69頁）、本院通訊監察書（詳見本院卷第73至77頁）、通訊監察譯文（詳見上開他字卷第66至68頁）、被告所使用之0000000000號行動電話門號雙向通聯紀錄（詳見調查局卷第105至115頁）、永鉅公司電話來訪紀錄表（詳見調查局卷第117至121頁）、被告駕車前往永鉅公司並與證人簡義峰在辦公司內談話之照片（詳見調查局卷第133至137頁）、證人林淑惠欲自保並確認被告此後不會再行前往索取款項而自行側錄其等於101年5月22日10時許通話內容之逐字譯文（詳見上開他字卷第8至17頁）在卷可稽。據此，被告於擔任警察之公務員期間，因積欠高額債務，已因此而有輕生之意，至今仍無法償還，併因家庭生活所需致承受重大經濟壓力，乃向簡義峰謊稱中華派出所現招募顧問，且係上級單位要求，加入者每年須繳交5萬元之顧問費云云，以訛詐該筆款項，然未能得逞等情，灼然自明，是被告之任意性自白應與事實相符，本案事證明確，其犯行已堪認定，自應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之依據法令從事公務之
人員利用職務上之機會詐取財物罪，該條所謂「利用職務上之機會」，雖指假借職務上之一切事機予以利用者而言，其所利用者，係職務本身固有之事機，或由職務上所衍生之機會，均屬之，亦不以職務上有最後決定權者為限。但所謂「職務上衍生之機會」，必須與其職務具有關連性為必要，即必須與行為人因法律或命令賦予一定之職務，在客觀上及職務內容上有相當之關係，始足當之，至於是否利用其職務上之機會，應就其具體職務權責範圍，予以判斷（最高法院98年度台上字第6413號判決意旨參照）。查被告承辦業務為勤務指揮中心業務，工作執掌為值班、巡邏、備勤、勤區（即花蓮市主農里22、23鄰、主安里13、14鄰）查察及所長指派之業務等事項，已如上述，中華派出所之義警業務並非被告所負責一節，並經證人涂錞德、藍周信證述明確，是被告雖身為花蓮縣警察局花蓮分局中華派出所警員，惟其既非中華派出所義警業務負責人，永鉅公司所在地點亦非在中華派出所之轄區（應係在同分局豐川派出所轄區內），是就中華派出所有關如何協助，甚或能否介入義警團體運作等事項，確非被告之職掌範圍，固堪認其並未利用其職務上之機會或職務上衍生之機會著手向簡義峰詐取財物；惟一般人縱不知義警或警友會等團體組織或運作之詳情，然均可初步判斷係與派出所等警察單位有關，而警察之執掌雖各有不同，然因勤務所需，經長官指派支援他轄或本轄之業務等情，公眾週知，被告既係以與豐川派出所同分局之中華派出所警員身分，身著制服多次前往永鉅公司，先佯稱係派出所招募顧問，須繳交之顧問費係供義警、義消之經費云云，繼又以已將其姓名呈報上級，無法更改云云，向簡義峰施用詐術，雖未能得逞，然此情已非一不具警察身分之人，向一般對於警政、義警（消）二單位間之關係及運作細節不甚了解之民眾空言泛稱刻在招募每年須繳交一定顧問費之義警（消）顧問云云所可比擬，一般民眾更恐因對現職警員之身分及職務之信賴感，於現職警員出面實施與本案情節相類之詐術之際，不疑有他而提高受騙被害之風險，是核被告本案所為，自該當於刑法第134條、第339條第3項、第1項之公務員假借職務上之機會故意犯詐欺取財未遂罪，並應依刑法第134條規定，加重其所犯之刑法第339條第1項之詐欺取財罪之法定本刑至2分之1；公訴意旨認被告係涉犯貪污治罪條例第5條第2項、第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪嫌，辯護意旨則認被告本案應構成刑法第339條第3項、第1項之普通詐欺取財未遂罪，均有誤會，惟公訴意旨所指與本院所認定者，基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條如上。被告先後數次向簡義峰施用詐術，欲遂行其向簡義峰詐取款項之同一目的，而均著手侵害同一法益然終未得逞，為接續犯，應以一罪論處。
㈡又刑法之一般障礙未遂犯與中止未遂犯，二者之區別，應依
一般經驗標準予以觀察，以其性質是否對已著手犯罪之既遂予以通常之妨礙為其依據。倘其著手犯罪後之停止行為，依一般社會通念，為屬可預期未能完成犯罪之結果者，仍屬一般障礙之未遂犯，而非中止未遂；必其未遂之原因，在一般經驗法則上，非得以預期，純係出於行為人之己意而中止或防止其結果之發生者，始得謂為中止未遂犯（最高法院84年度台上字第4428號判決要旨及73年度第5次刑事庭會議決議㈠意旨參看）。查被告首次前往永鉅公司向簡義峰佯稱現在招募顧問，加入者每年須繳交5萬元，做為義警經費云云後，簡義峰即心生疑竇，乃先以欲徵詢林淑惠之意見等語應之，被告嗣於同日經簡義峰以電話告知林淑惠不同意而婉拒加入顧問後，翌日又前往永鉅公司再以業已呈報上級，不能更改，且表示可代為墊付其中部分款項云云，簡義峰即再以林淑惠不同意為由婉拒之，復拒絕由被告與林淑惠當面商談等情，業據簡義峰、林淑惠證述明確，此情與目前常見之民眾於詐騙集團施用詐術之際，為加以予確認，甚或業已識破，然為避免激怒集團成員致日後遭受騷擾，遂以其他理由虛應拒絕之，而施用詐術者見狀為避免徒耗精力仍無實益，始予放棄之情節，大抵相符，被告自78年起即擔任警察職務，對此自難諉為不知，其於本院審理時，亦自承伊之所以嗣於電話中，向來電詢問之林淑惠表示不再邀約簡義峰加入顧問後，復再次前往永鉅公司表明之，係因聽聞簡義峰夫妻因此爭執，一方面係其等拒絕，另一方面則係伊已不欲繼續施用詐術所致等語；準此，後者固可認被告於著手實施本案犯行後，尚能知所行止，惟不能以此即對於前者之核屬一般經驗均可預期未能完成犯罪結果之通常妨礙事由置而不論，故被告本案犯行之不遂，即仍屬刑法第25條第1項所定之一般障礙之未遂犯，並依同條第2項減輕其刑，辯護意旨以本案應屬同法第27條第1項前段之中止未遂，則容有未洽。
四、爰審酌被告身為執法人員，本應忠於職責謹慎為之，竟假借職務上之機會著手詐取財物，雖未得逞，然已損及官箴及人民對警政機關之信賴，所可造成之負面影響非可小覷，其於偵查及本院移審訊問、準備過程中雖仍飾詞卸責，然經辯護人詳予分析後，於本院審理時已能坦承犯行，犯後態度尚可，且於林淑惠嗣於電話中復提及顧問費乙事之際，亦未乘隙再次施用詐術一節，此觀該次通話內容逐字譯文自明，足認被告尚未泯其良知，且其於調任中華派出所警員前，已因自忖無力擔負高額債務，而有輕生之意，參以被告之二名子女均於就學後卻均肄業乙情（詳參卷附之被告全戶戶籍資料），足徵其所陳因負債、家用及子女教養所需，經濟壓力龐大，始起意為本案犯行等語，容非子虛，雖不得執此為正當理由，然可認被告本案之犯罪動機並非極為惡劣，又僅止於未遂而無所得，所生之實害非鉅，兼衡其智識程度、前僅有因詐領公務員旅遊補助之詐欺案件經檢察官為職權不起訴處分之前科素行（詳見臺灣高等法院被告前案紀錄表及該案不起訴處分書），以及依其獎懲紀錄（詳見調查局卷第153至155頁）所載雖有因劣跡事項達一定標準，而先後經申誡處分共
4次，然歷年經予嘉獎、記功之次數非低，尚未習於怠惰職務等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第134條、第339條第1項、第3項、第25條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官戴瑞麒到庭執行職務中華民國101年11月14日
刑事第四庭審判長法官黃鴻達
法官戴韻玲法官梁昭銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國101年11月14日
書記官附錄本判決論罪之法律條文：
中華民國刑法第134條（公務員犯罪加重處罰之規定）公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。