裁判字號：臺灣臺北地方法院90年重訴字第495號民事判決
裁判日期：民國90年07月06日
裁判案由：清償債務
臺灣臺北地方法院民事判決九十年度重訴字第四九五號
原告合作金庫銀行股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人丙○○
戊○○被告合鳴股份有限公司
設台北縣汐止市○○街○○○巷○○○號十樓之兼法定代理人丁○○住台北市○○區○○路三段七十五巷一八七號被告乙○○
己○○住台北縣新店市○○路○段○○○巷○號十四之右一人訴訟代理人 蔡鴻斌 律師
柏有為 律師右當事人間請求清償債務事件，本院判決如左：
主文被告應連帶給付原告美金貳拾玖萬玖仟玖佰伍拾元，及如附表所示之利息、違約金，並得按清償時原告掛牌即期賣出匯率折算新台幣給付之。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：㈠被告合鳴股份有限公司（以下簡稱合鳴公司）於民國八十八年十二月一日邀同連
帶保證人丁○○、乙○○及己○○與原告簽立進口遠期信用狀借款契約，約定對於合鳴公司現在及將來在原告辦理遠期信用狀方式之進口，向國外採購物資以美金三十萬元（或同值外幣）之額度為限額，期間自八十八年十二月一日起至八十九年十一月二十九日止循環開發信用狀，並以每筆遠期信用狀項下匯票到期日之前一日或通知之到期日為每筆債務之清償日期，如被告遲延清償，應自遲延日起，依照到期日當日原告通知之遠期信用狀外幣授信利率與「貴庫放款利率加碼標準」核算之新台幣放款利率之較高利率支付遲延利息外，逾期六個月內，另按遲延利息百分之十，逾期超過六個月，另按遲延利息百分之二十加付違約金。且均承認每筆開發信用狀申請書所列金額與其所發生利息及一切費用為原告代立約人向國外保證付款或墊款之金額，並同意以開發信用狀申請書，遠期信用狀項下匯票等有關文件為其憑證。
㈡被告合鳴公司乃根據上開契約向原告先後提出四紙開發信用狀申請書，經原告開
一八○天期遠期信用狀（簡稱信用狀），每筆信用狀除百分之三十款項係其自備款外，其餘百分之七十均係原告經由國外銀行為其墊款。
㈢惟前項開狀墊款到期後，經催討被告合鳴公司償還，卻遭置之不理。而被告丁○
○、乙○○、己○○均為本筆進口遠期信用狀借款契約之連帶保證人，約定就被告合鳴公司基於該契約所負一切債務，均願負連帶保證責任，並願意拋棄先訴抗辯權，依法被告丁○○、乙○○及己○○自應予被告合鳴公司對原告負連帶清償責任，爰請求被告四人連帶給付。
㈣民法第七百三十九條之一規定「保證人之權利除法律另有規定外，不得預先拋棄
‧‧‧」，上述所指法律另有規定，係指民法第七百四十六條第一款保證人得拋棄先訴抗辯權，本件被告己○○於八十八年十二月間與原告所簽訂進口遠期信用狀借款契約第十條：「凡借款人基於本契約所負一切債務保證人願負連帶保證之責‧‧‧並願拋棄先訴抗辯權」，被告己○○對上述契約之簽名不爭執，且為連帶保證人，自應負連帶保證之責，依法不得主張行使先訴抗辯權。
㈤按主債務人之財產不足清償其債務者，保證人不得主張民法第七百四十五條（先
訴抗辯權）之權利，民法第七百四十六條第四款定有明文，本件主債務人被告合鳴公司曾於九十年二月九日下午三點委託台鼎法律事務所假律師公會現址，召開債權人會議，其中由合鳴公司所自行申報之資產中暨負債，其不動產於八十五年一月十九日已設定高額之抵押權八百萬元予華南銀行，且由第一銀行向台灣士林地方法院民事執行處九十年一月九日士院仁執全秋字第六六號辦理假扣押在案。另被告合鳴公司所有之專利權多為不合時宜且須持續繳年費，其專利權已無價值，另據其提列之應收帳款中，共計六百四十三萬三千二百三十一元，該公司已自行列為呆帳，無法收回之應收帳款，即佔應收帳款總數之百分之九十五即六百一十三萬七千零二十八元。表列負債金額已達五千六百萬元，而備償資產僅區區數十萬元且是應收未收之帳款，明顯不足抵償其債務，故上述之資產若足資償還所有債權人之債權，則被告合鳴公司大可自行出售所有資產及專利權，並收回應收帳款，尚且不致任令房地為債權人查封，而且規避債權人之追討已潛匿無蹤，由此可見被告合鳴公司之資產已明顯不足清償債務，當時被告己○○亦出席該次會議對此知之甚詳。依民法七百四十六條第四款規定，被告己○○既為連帶保證人並已知情，自不得主張先訴抗辯權。
㈥被告合鳴公司於八十八年十二月一日申請開發遠期信用狀契約之同時,並邀同被
告己○○、丁○○、乙○○等連帶保證人共同出具連帶保證書，連帶保證債務人合鳴公司於現在及將來所簽章之付款、承兌、背書或保證之票據、借據、契約及其他一切債務憑證以新台幣貳仟萬元為限額，保證人願與債務人負連帶償還責任。如債務人對上項經簽章之票據、借據、契約及其他一切債務憑證不履行其責任，或應償付款項不償還清楚者‧‧‧均由全体保證人連帶負責償還，決不藉口推諉，保證人並願預先拋棄先訴抗辯權‧‧‧由上可見被告己○○係為本件之連帶保證人，自應負連帶償還之責，而最高限額保證向來為實務所承認，被告依連帶保證書必須就被告合鳴公司當時及將來所負之一切借款、契約等之債務負連帶保證之責，此為最高限額保證契約之性質所當然，則此最高限額保證契約並無違反誠信原則及公平原則，自不適用民法第二四七條之一。
㈦按所謂消費者，依消費者保護法第二條之立法解釋，指以消費為目的而為交易，
使用商品或接受服務者而言。銀行或其它金融機構與連帶保證人間所訂立之保證契約，乃保證人擔保借款人對金融機構債務之清償責任。金融機構對保證人並未提供任何商品或服務，保證人並未因有保證契約，而自銀行獲得報償，其性質應屬單務，無償契約，尚非屬消費者保護法之有關消費法律關係，自無該法之適用。參酌上開說明兩造簽訂系爭之進口遠期信用狀借款契約，乃連帶保證人擔保主債務人被告合鳴公司對金融機構之清償責任，金融機構並未提供任何商品或服務，保證人並未因有保證契約而自銀行獲得報償，其性質與消費者保護法第二條第一款所定義：「所謂消費者，係指以消費為目的而為交易，使用商品或接受服務者」，兩造關於系爭保證關係，尚無消費者保護法之適用。
㈧被告所提本件進口遠期信用狀借款契約第三條之規定：「本借款之利息應自原告
或其國外代理銀行付款之日起算‧‧‧云云」，經查被告合鳴公司所申請開發遠期信用狀係向國外出口商購買貨物，出口商將貨物出口後，根據原告合庫開發信用狀開立匯票及相關證明出口文件，向國外往來銀行（恆生銀行）請求付款，而國外銀行（恆生銀行）之付款日即為利息之起算日，即國際貿易上所謂之押匯日，因此本件所列之款項及押匯日均與起息日無誤。
三、證據：提出進口遠期信用狀契約影本、開發信用狀申請書影本四紙、進口單據到達處理紀錄單影本一紙、信用狀影本一紙、切結書影本一紙、授信約定書影本四紙、台鼎法律事務所開會通知及合鳴公司之資產暨負債表影本一份、原告代被告墊款證明影本四份、合鳴公司土地及建物謄本各乙份、恆生銀行付款通知書影本一份、連帶保證書影本一份、原告「授信與保證資訊」一份等件為證。
乙、被告合鳴公司、丁○○、乙○○方面：被告合鳴公司、丁○○、乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
丙、被告己○○方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：㈠原告預先擬定之進口遠期信用狀借款契約、切結書及授信約定書中有關連帶保證
人及保證人須放棄先訴抗辯權之記載，違反消費者保護法定型化契約及民法附合契約之相關規定，應屬無效：
⒈按所謂定型化契約或附合契約者，係指企業經營者，為與不特定之多數相對人
訂約之用，而單方預先就契約內容擬定交易條款，供相對人簽署而締結之契約（消費者保護法第二條第七款、民法第二百四十七條之一參照）。查本件進口遠期信用狀借款契約、切結書及授信約定書均係由原告立於強勢地位，由其自行先擬定契約內容，供欲委請原告開發信用狀之相對人及其連帶保證人簽署，因相對人及連帶保證人均不得不同意原告所定之契約條款，該等契約自屬所謂定型化契約或附合契約，應有消費保護法有關定型化契約及民法第二百四十七條之一規定之適用。次按「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效」、「定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則者。二、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者．．．」及「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效‧‧‧三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者」，消費者保護法第十二條第一項、第二項第一、二款及民法第二百四十七條之一分別定有明文。是定型化契約或附合契約之約定有消費者保護法第十二條第一項及民法第二百四十七條之一第三款之情事，應屬無效，有消費者保護法第十二條第二項情事之一者，除經約款使用人（即原告）提出反證外，亦屬無效。
⒉次按保證債務屬從債務（民法第七百四十五條參照），具有從屬性（民法第七
百四十一條），不因保證人是否約定為「連帶保證人」而有不同，主債務人始為最終應負責之人（民法第七百四十九條參照），查本件兩造間之進口遠期信用狀借款契約及切結書雖均明定被告等為「連帶保證人」，惟借款契約第十條兩造既特約「放棄先訴抗辯權」，揆其真意，顯非要求被告等擔任「連帶債務人」，僅係原告欲利用連帶保證之記載，達成保證人預先放棄民法第七百四十五條先訴抗辯權之目的。惟按保證契約原則上為「無償」及「單務」契約，作保縱然未必有害，但絕對無益，實務上因作保而傾家蕩產者，屢見不鮮，是以人人皆視作保為畏途。惟金融界實務上對於中小企業或個人之放款，皆額外要求債務人提供「連帶保證人」以方便銀行之作業，致一般人常因親戚、職務及朋友情誼等關係，被迫充任保證人。另因金融機構於主債務人個人理財或經營方式不當，造成支付不能時，往往不先要求主債務人負責，逕以「連帶」保證人不得主張先訴抗辯權，即直接向連帶保證人求償，往往造成連帶保證人承受莫大之責任。有鑑於此，新修正民法特增列第七百三十九條之一，規定債權人原則不得要求保證人預先拋棄其權利，依其立法本旨，當然亦不允許以定型化契約要求保證人直接擔任「連帶保證人」，致生放棄先訴抗辯權之相同效果。
查前開契約立於民法保證契約修訂之後，身為經濟上強者之原告竟仍以定型化契約或附合契約之形式要求保證人放棄先訴抗辯權，因與修法意旨有違，形成壓迫經濟上弱者之不公平後果而有違誠實信用原則，揆諸消費者保護法第十二條及民法第二百四十七條之一之規定，應屬無效。
⒊至於原告主張金融機構對保證人並未提供任何商品或服務，保證人並未因有保
證契約，而自銀行獲得報償，其性質應屬單務、無償契約，尚非屬消費者保護法之有關消費法律關係，自無消費者保護法之適用，並援引最高法院八十八年台上字第二０五三號判決為其立論之依據。惟按消費者保護法定型化契約專章之立法目的，旨在防止企業經營者（包括銀行）利用不公平之談判地位，強迫經濟上之弱者簽立不公平之條款，此從法律維持社會正義功能之角度觀之，乃事理之當然，不應與其是否屬消費關係而有不同，最高法院前開判決顯然過分拘泥於條文使用之文字，而忽略立法者之真正目的，並不足採，況該判決尚未被採為判例，對鈞院並無法律上之拘束力。退步言之，縱令保證契約無消費者保護法之適用，惟被告除援引消費者保護法外，亦明確以民法第二百四十七條之一為抗辯之依據，因該條文並無契約類型之限制，於本件當然有其適用。查原告所預先擬定之進口遠期信用狀借款契約、切結書及授信約定書有關被告擔任連帶保證人並放棄先訴抗辯權之記載，因與該條文規定有違，自屬無效，則被告 葉正清 當然僅立於一般保證人之地位而得主張先訴抗辯權，原告在向主債務人之財產強制執行無效果前，自不得向被告己○○求償。
㈡原告並未證明被告合鳴公司現有之資產不足清償「本件」原告所主張之金額，本件並無民法第七百四十六條第四款規定之適用：
⒈原告主張主債務人合鳴公司之備償資產僅餘區區數十萬元之應收帳款，明顯不
足清償債務，依民法第七百四十六條第四款之規定，被告己○○亦不得主張先訴抗辯權云云。惟查，依原告所提合鳴公司之資產表所載，合鳴公司除有包含不動產在內之眾多資產設備外，尚擁有台灣、大陸、印尼、日本、美國及德國近二十種之新型專利，對外並有數百萬元之貨款債權，其經變價後當足資清償原告之債權，依法原告自應先向主債務人求償，若執行無效果始得向被告己○○求償。
⒉至於原告另以合鳴公司之不動產已設定八百萬元之最高限額抵押權予華南銀行
，且由第一銀行辦理假扣押在案，及合鳴公司之專利權多為不合時宜且須持續繳年費，專利權已無價值，並其自行將大量應受帳款列為呆帳，主張合鳴公司之資產已明顯不足清償債務，故被告己○○已不得主張先訴抗辯權一節，亦屬誤會。蓋前開設定八百萬元之最高限額抵押權僅係擔保合鳴公司得於該額度內持續向華南銀行借款，至其實際已發生債務數額之多寡，須待最高限額抵押權確定時始知，尚難以土地及建物謄本之記載，即謂合鳴公司已積欠華南銀行高達八百萬元之債務。另第一銀行雖已假扣押系爭房屋，惟其既屬保全程序，在本案判決確定前，亦難謂該債權確實存在。至於原告主張合鳴公司之專利權已無價值者，則純屬臆測之詞，並無任何依據，自無任何參考價值。且合鳴公司雖自行將數筆債權列為呆帳，惟亦無從證明該等債權永無回收之可能。退步言之，縱合鳴公司之總資產並不足以清償「所有」債權人之債權一節屬實，原告亦無法證明被告合鳴公司現有之資產不足清償「本件」原告所主張之金額（即美金二十九萬九千九百五十元），其於實際執行無效果前即向被告己○○求償實無理由，自應予以駁回。
㈢原告並未提出其有代合鳴公司墊款予押匯銀行之證據及其確實日期，其主張之利息起算日與契約之規定不合：
⒈按本件進口遠期信用狀借款契約第三條規定，本件借款之利息應自原告或其國
外代理銀行付款之日起算，原告自應提出其有代合鳴公司墊款予押匯銀行之證據及其確實日期，其於起訴狀附表以押匯日為利息之起算日，顯與契約之規定不符。原告自應提出其有代合鳴公司墊款予押匯銀行之證據及其確實日期。⒉雖原告主張依國際慣例，押匯銀行付款之日即為利息起算日云云。惟查，依國
際上信用狀之開狀及押匯過程觀之，開狀銀行（即原告）以其信譽為進口商（即合鳴公司）開發信用狀給出口商，只要出口商將押匯文件備齊，經押匯銀行（即恆生銀行）審核無誤後即對其付款，嗣押匯銀行將相關文件送交開狀銀行請款，開狀銀行檢視相符後即有付清押匯款之責任與義務，此時因進口商之貨款尚未付清，依約則視同借款，利息亦應自開狀銀行之實際付款之日起算，蓋斯時開狀銀行始有支出該筆款項之事實，此亦即本件進口遠期信用狀借款契約第三條「本借款之利息應自『原告』或其『國外代理銀行』『付款』之日起算」規定之真意，原告前開有關依國際慣例，押匯銀行付款之日即為利息起算日之說法，既未舉證已實其說，且與契約之規定明顯不符，其於起訴狀附表以押匯日為利息之起算日之依據自不可採，是本件縱認被告己○○應給付原告任何款項，亦應駁回其利息請求權。
㈣綜上所述，原告於向主債務人之財產執行無效果前，尚無權向被告己○○求償。
理由
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，前項合意，應以文書為之，民事訴訟法第二十四條定有明文。依兩造簽具之切結書第十六條、授信約定書第十一條所載，兩造已合意以本院為本件借款涉訟時之第一審管轄法院，是以本件本院自有管轄權，合先說明。
二、本件被告合鳴公司、丁○○、乙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，此部分爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、本件原告起訴主張：被告合鳴公司於八十八年十二月一日邀同連帶保證人丁○○、乙○○及己○○與原告簽立進口遠期信用狀借款契約，約定對於合鳴公司現在及將來在原告辦理遠期信用狀方式之進口，向國外採購物資以美金三十萬元（或同值外幣）之額度為限額，期間自八十八年十二月一日起至八十九年十一月二十九日止循環開發信用狀，並以每筆遠期信用狀項下匯票到期日之前一日或通知之到期日為每筆債務之清償日期，如被告遲延清償，應自遲延日起，依照到期日當日原告通知之遠期信用狀外幣授信利率與「貴庫放款利率加碼標準」核算之新台幣放款利率之較高利率支付遲延利息外，逾期六個月內，另按遲延利息百分之十，逾期超過六個月，另按遲延利息百分之二十加付違約金。且均承認每筆開發信用狀申請書所列金額與其所發生利息及一切費用為原告代立約人向國外保證付款或墊款之金額，嗣被告合鳴公司乃根據上開契約向原告先後提出四紙開發信用狀申請書，經原告開信用狀，每筆信用狀除百分之三十款項係其自備款外，其餘百分之七十均係原告經由國外銀行為其墊款。惟前項開狀墊款到期後，經催討被告合鳴公司償還，卻遭置之不理。而被告丁○○、乙○○、己○○均為借款契約之連帶保證人，約定就被告合鳴公司基於該契約所負一切債務，均願負連帶保證責任，並願意拋棄先訴抗辯權，依法被告丁○○、乙○○及己○○自應與被告合鳴公司對原告負連帶清償責任等語。
三、被告合鳴公司、丁○○、乙○○並未到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述；惟被告己○○則以：原告預先擬定之進口遠期信用狀借款契約、切結書及授信約定書中有關連帶保證人須放棄先訴抗辯權之記載，違反規範定型化契約之消費者保護法第十二條第一項及附合契約之民法第二百四十七條之一第三款等規定，應屬無效，故被告己○○應僅立於一般保證人之地位而得主張先訴抗辯權，原告又未證明已向主債務人合鳴公司之財產強制執行無效果，自不得逕向被告己○○求償。且原告並未提出其有代被告合鳴公司墊款予押匯銀行之確實日期，其主張之利息起算日與契約之規定不合等語置辯。
四、查被告等人與原告於八十八年十二月一日簽定進口遠期信用狀借款契約，約定對於合鳴公司在原告辦理遠期信用狀方式之進口，向國外採購物資以美金三十萬元（或同值外幣）之額度為限額，期間自八十八年十二月一日起至八十九年十一月二十九日止循環開發信用狀，每筆開發信用狀申請書所列金額與其所發生利息及一切費用為原告代借款人即被告合鳴公司向國外保證付款或墊款之金額，連帶保證人即被告丁○○、乙○○、己○○願與主債務人即被告合鳴公司負連帶清償責任等情，嗣原告已經被告合鳴公司請求，依上開約定代墊美金二十九萬九千九百五十元各節，業據原告提出進口遠期信用狀契約、切結書、授信約定書、開發信用狀申請書、進口單據到達處理紀錄單、信用狀、原告代被告墊款證明及恆生銀行付款通知書等件為證，而被告合鳴公司、丁○○、乙○○已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，又被告己○○亦對前開情節並不否認（按被告己○○僅係抗辯前開約定係屬無效，其仍可行使先訴抗辯權，以及原告主張之利息起算日不當等語），堪信為真實。是本件兩造爭執要點厥為㈠本件保證書載明保證人拋棄先訴抗辯權之免責權，是否有違消費者保護法第十二條或民法第二百四十七條之一等規定而無效？㈡原告起訴主張應以其國外往來銀行（即恆生銀行）付款日，是否即屬原告代被告合鳴公司墊款予押匯銀行之日期？
五、查被告等人所出具之遠期信用狀借款契約、連帶保證書、切結書、授信約定書等，其上條款係由原告一方預定契約之條款，而由需要定約之他方，依照該項預定條款簽定之契約，學說上曰為「附合契約」或「定型化契約」，此類契約通常由工商企業之一方，預定適用於同類契約之條款，由他方依其契約條款而訂定之。預定契約條款之一方，通常為經濟上較強者，而依其預定條款訂約之一方，則多為經濟上之較弱者，為防止契約自由之濫用，吾國民法債編修訂時增訂民法債編第二百四十七條之一，明訂附合契約之意義，並為防止此類契約自由之濫用及維護交易之公平，列舉四項有關他方當事人利害之約定，雖此增訂條文，依民法債編施行法第三十六條規定，自八十九年五月五日方施行，惟依民法債編施行法第十七條規定，修正之民法第二百四十七條之一之規定，於民法債編修正前訂定之契約，亦適用之。職故，系爭保證契約雖於八十九年五月五日前所訂定，然依民法債編施行法第十七條規定，仍有民法第二百四十七條之一規定之適用，惟仍以系爭保證契約具有民法第二百四十七條之一所定按其情形顯失公平之情況者，該約定部分條款始應認無效。準此，經查本件被告既自認其等簽具之進口遠期信用狀借款契約、連帶保證書、切結書、授信約定書為真正，而原告亦已同意被告等人前開要約始行撥款予被告合鳴公司，並提起本件清償債務之訴訟，自應認原告與被告合鳴公司、己○○、丁○○、乙○○等人已依上開私文書條款內容成立消費借貸及連帶保證契約，而依上開進口遠期信用狀借款契約書本文及第十條記載之「立借款契約人合鳴股份有限公司，今邀同連帶保證人丁○○等向台灣省合作金庫（即原告前稱）在美金參拾萬元（或同值外幣）之額度內循環借款，以資配合自備結匯款項，並悉數供為開發進口遠期信用狀，採購國外物資使用‧‧‧」、「凡借款人因本契約所負一切債務，保證人均願負連帶保證之責‧‧‧」等語，則斟酌被告己○○、丁○○、乙○○等人所立具上開條款記載之內容，其等顯已同意就被告合鳴公司對於原告就進口遠期信用狀借款，在其等未依民法第七百五十四條之規定通知債權人終止上開保證契約前，於被告合鳴公司對原告之債務在美金三十萬元之範圍內應與主債務人即被告合鳴公司負連帶清償責任，此即屬就連續發生之債務為保證而未定有期間者，乃保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人予以保證之契約，學說上稱之為最高限額保證。此種保證契約如定有期間者，在該期間內所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及，故在該保證契約有效存在期間內，已發生之約定範圍內之債務，縱因清償或其他事由而減少或消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生約定範圍內之債務，於不逾最高限額者，債權人仍得請求保證人履行保證責任。此與一般保證係就主債務人之特定債務為保證，於該特定債務消滅時，保證契約即歸消滅者不同（最高法院七十七年台上字第九四三號判例參照）。考諸最高限額保證向來為實務所承認，而依其性質被告己○○等人依上開約定必須就被告合鳴公司就其等於立具進口遠期信用狀借款契約、連帶保證書、切結書、授信約定書所負有關前開借款債務負連帶保證之責，如被告己○○等連帶保證人於訂立進口遠期信用狀契約、切結書、授信約定書之前，本得權衡利害得失不予同意簽訂，甚至於事後如有反悔而不願繼續擔任連帶保證人，亦可依民法第七百五十四條第一項規定，隨時終止系爭連帶保證契約，因此被告己○○等人對於終止連帶保證契約後被告即主債務人合鳴公司對原告發生之債務，自無庸負連帶保證責任，則此最高限額保證契約內容自無違反公平互惠原則之虞。是知被告己○○之所以願意充當連帶保證人必係基於其等與合鳴公司間之利害關係，並基於其詳細考量後所致，與原告本無涉，如被告己○○不同意擔任保證人，合鳴公司有可能另行央求他人充任，因此被告己○○既自願擔任合鳴公司之連帶保證人，斯時即應慮及連帶保證人法律上之責任，豈能嗣後再以其與原告簽訂之遠期信用狀契約、切結書、授信約定書、連帶保證書中所載之拋棄先訴抗辯權約定係屬壓迫經濟上弱者之不公平後果而有違誠實信用原則為由，主張契約無效？是知被告己○○前揭抗辯，即屬無據。復按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索抗辯之權利（最高法院四十五年度台上字第一四二六號判例）。被告己○○、丁○○、乙○○均為連帶保證人而非普通保證人，基於連帶保證契約之性質，連帶保證人本不得主張民法第七百四十五條關於檢索抗辯之權利，此條款關於被告己○○等保證人必須拋棄先訴抗辯權之約定部分，並無違法，亦難謂已違平等互惠、誠信原則而無效。倘被告己○○認系爭連帶保證書及授信約定書所載約款對渠等不利，渠等仍可依民法第七百五十三條、第七百五十四條規定減免其保證責任或終止保證契約，其既未依上開規定向原告為減免保證責任或終止保證契約之舉，本諸契約自由原則，被告己○○既於簽立遠期信用狀契約、切結書、授信約定書、連帶保證書時事前同意放棄先訴抗辯權，表明願負保證責任，其自應依上開私文書條款之記載就被告合鳴公司之債務負連帶清償之責。故被告己○○抗辯修正之民法第七百三十九條之一明定保證人之權利不得預先拋棄云云，於連帶保證人自屬應適用同條所規定之「除法律另有規定外」之情形，上開約定，並不違反民法第二百四十七條之一之規定。
六、其次，考之消費者保護法所稱之消費者，係指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者而言，同法第二條第一款定有明文。銀行或其他金融機構與連帶保證人間所訂立之保證契約，乃保證人擔保借款人對金融機構債務之清償責任，金融機構對保證人並未提供任何商品或服務，保證人並未因有保證契約而自金融機構獲得報償，其性質應屬單務、無償契約，尚非屬消費者保護法之有關消費法律關係，自無消費者保護法之適用。本件被告己○○、丁○○、乙○○與原告所訂立者，既為最高限額之連帶保證契約，由被告己○○、丁○○、乙○○擔保被告合鳴公司對原告債務之連帶清償責任，故依上開說明，被告己○○主張原告提出遠期信用狀借款契約、切結書、連帶保證書、授信約定書等約定由連帶保證人等拋棄先訴抗辯權等條款違反消費者保護法，為無效契約云云，亦難採信。
七、再者，參考卷附進口遠期信用狀借款契約第三條之規定：「本借款之利息應自『原告』或『其國外代理銀行』付款之日起算‧‧‧云云」，查本件借款人即被告合鳴公司所申請之開發遠期信用狀其目的乃圖向國外出口商購買貨物，於出口商將貨物出口後，根據原告開發信用狀開立匯票及相關證明出口文件，向香港恆生銀行請求付款，此為兩造所不爭，並有前述進口遠期信用狀借款契約、恆生銀行付款通知書等在卷足考，由此推知，上開恆生銀行即屬本件代理原告於國外擔任付款事宜之銀行無疑，因此香港恆生銀行之付款日，自屬兩造前開約定所稱之借款利息之起算日期，至為明顯，是以原告主張前述本件借款利息起算之日期，自與兩造之約定無違。被告己○○空言抗辯，即無足取。
八、按以外國通用貨幣定給付額者，債務人得按給付時給付地之市價，以中華民國通用貨幣給付之，民法第二百零二條定有明文，依前開規定，在以外國通用貨幣定給付額之情形，僅債務人對於依何種貨幣給付具有選擇權，惟依私法自治原則，於當事人間有特別約定時，債權人亦可請求債務人將外國通用貨幣折算新台幣而為給付。揆諸前揭說明，原告與被告合鳴公司簽訂之進口遠期信用狀借款契約第五條即約定「借款人（被告合鳴公司）最遲應於每筆借款到期日，將借款本金以外匯存款或按償還當時貴庫（原告）所公告之外匯即期賣出匯率，或按借款人另向貴庫所訂立預購遠期外匯契約之匯率折合新台幣償付貴庫；同時並將借款利息，按償還當時貴庫所公告之外匯即期賣出匯率折合新台幣一併交付貴庫，以資償還貴庫或轉付貴庫國外代理銀行」，是原告自得請求被告連帶給付合鳴公司所積欠原告之墊款美金二十九萬九千九百五十元，及如附表所示之利息與違約金，並按給付時原告掛牌即期賣出匯率折算新台幣而為給付。
九、從而，原告依消費借貸及連帶保證契約請求被告應連帶給付原告美金二十九萬九千五百五十元，及如附表所示之利息與違約金，並按給付時原告掛牌即期賣出匯率折算新台幣給付之，為有理由，應予准許。
十、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，對於本院前開勝負之判斷均無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
丙、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十年七月廿六日
民事第一庭法官蕭胤瑮右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十年七月廿六日
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