最高法院93年度台上字第1236號刑事判決

裁判字號：最高法院93年台上字第1236號刑事判決

裁判日期：民國93年03月11日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十三年度台上字第一二三六號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年十二月三十一日第二審更審判決（九十二年度重上更㈡字第一六○號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十六年度偵字第一○五七三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定 黃利重 （下或稱 黃某 ）因施用毒品案件，羈押於台灣雲林看守所。雲林縣警察局斗南分局警員於民國八十六年十一月二十五日至該看守所借提黃某，訊以毒品來源，黃某供稱係向上訴人甲○○購買，並表示可配合警方誘出上訴人。遂由黃利重先呼叫上訴人之「0000000000代號五四○○」呼叫器與上訴人聯繫，經上訴人以呼叫器回電顯示其「000000000號」行動電話號碼。黃某遂打該行動電話號碼向上訴人表示欲購買新台幣（下同）五千元之毒品海洛因。上訴人應允後，要求黃利重到彰化縣時再打上述行動電話與其聯絡。警方遂駕車載黃某至彰化縣某處公共電話亭，再打上述行動電話與上訴人聯絡，雙方談妥在彰化交流道往巿區之明星保齡球館門口交易。嗣於同日下午二時許，上訴人攜帶其前自不詳途逕取得之海洛因三小包赴約時，為警查獲，並扣得上述海洛因三小包等情。因而撤銷第一審關於上訴人連續販賣毒品部分之判決，改判論處上訴人販賣毒品未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按販賣毒品罪之成立，以行為人主觀上具有營利之意圖，為其要件之一。有罪之判決書，應將行為人主觀上具有販賣毒品營利之意圖，於事實欄內詳加認定記載，並於理由內說明其憑以認定之證據及理由，始為適法。原判決認定上訴人於前揭時地販賣毒品海洛因予黃利重未遂，而論以販賣毒品未遂罪。惟其對於上訴人主觀上究竟有無販賣毒品營利之意圖，並未於事實欄內詳加認定記載，依上說明，自不足以為論罪科刑適用法律之依據。㈡、按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據。如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非適法之證據，即不能採為判決之基礎。原判決採用上訴人警詢之筆錄，作為犯罪之證據。惟卷查上訴人自發回前原審迄原審審理時，始終抗辯其於警詢時遭警刑求逼供（見原審上訴卷第一二八頁反面、第一二九頁、重上更㈠卷第三十六頁、重上更㈡卷第三十二頁、第三十五頁、第一六三頁、第二○五頁）。經原審囑託台灣雲林地方法院訊問製作上訴人筆錄之警員 蔡天斛 結果，其雖否認有對上訴人刑求情事，但上訴人於原審則堅稱蔡天斛說謊，並謂 蔡某 確有打伊云云（見原審重上更㈡卷第二○五頁），其二人所述迥異。究竟該警員有無對上訴人刑求？上訴人之警詢筆錄是否出於其自由意識所製作？此與其警詢筆錄是否為適法之證據攸關，自有詳予究明釐清之必要。乃原審並未傳訊警員蔡天斛到庭與上訴人對質，以徹底查明真相，亦未說明上訴人之警詢筆錄究竟是否基於其自由意識而製作。僅以上訴人因黃某以電話聯絡，即僱車赴約欲交付毒品，及參酌黃某配合警方誘出上訴人及上訴人自承「送貨」之供述，認上訴人警詢之供述合乎真實，而採為犯罪之證據。依上說明，其採證自難謂適法。㈢、本件起訴意旨另指上訴人於八十六年八、九月間，販賣毒品海洛因三次予黃利重等情，認其有連續販賣毒品海洛因之犯嫌。而卷查黃利重於警詢及第一審均指證：伊曾於八十六年八、九月間，向上訴人購買海洛因二至三次等語（見警卷第四頁、第一審卷第二宗第三十九頁）。上訴人於警詢時亦供稱：伊曾於八十六年八、九月間，販賣毒品海洛因三次予黃利重等語（見警卷第五頁反面、第六頁）。若渠二人所陳屬實，則起訴意旨指上訴人另有販賣海洛因三次予黃某一節，即難謂全屬無稽。而上訴人與黃利重均供承有多次購買或施用海洛因之經驗（見原審上訴卷第一一二頁、第一三七頁、重上更㈠卷第一○三頁、重上更㈡卷第三十一頁），則渠等對於毒品海洛因，似非完全不能辨認。且其二人對於所交付之毒品係海洛因一節，亦從無爭議。乃原審並未就上訴人及黃某前揭所述是否屬實，詳加調查明白；亦未就渠二人所陳交付之毒品係海洛因一節，究竟有無出於誤認之情形，加以究詰釐清。僅以臆測之詞謂：黃某雖指述向上訴人購買海洛因，但並無證據證明其所購之物確係海洛因，而上訴人之毒品既來自他人，難認其對於所販賣交付之物是否屬海洛因必無誤認之虞云云，遽認不能證明上訴人有此部分犯罪事實，而不另為無罪之諭知（見原判決第八頁倒數第六行至第七頁第二行），尚嫌率斷。㈣、原判決於理由第三段內說明：檢察官上訴意旨，指摘第一審判決就移送併案審理部分未依連續犯論處，為無理由，惟第一審判決既有可議，爰將第一審判決關於販賣毒品海洛因部分「撤銷改判」等旨（見原判決第七頁第七行至第十一行）。惟又於理由第六段內說明：既無事證證明（檢察官移送併案部分）與本案有裁判上一罪關係，本院無從併辦之，檢察官上訴意旨稱此部分應予併辦云云，並無理由，「應予駁回」云云（見原判決第九頁倒數第五、六行）。其一方面既說明應將第一審判決關於販賣毒品部分撤銷改判，另一方面又謂檢察官之上訴，並無理由，應予駁回云云，前後不無矛盾，併有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年三月十一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年三月十六日
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