裁判字號：最高法院92年台上字第3086號刑事判決
裁判日期：民國92年06月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第三０八六號
上訴人甲○○選任辯護人 熊賢祺 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年四月二十三日第二審更審判決（九十二年度重上更㈠字第三五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十六年度偵字第一０五七三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知海洛因為公告查禁之毒品，竟基於意圖營利之概括犯意，於民國八十六年八月、九月間，先後三次，利用呼叫器號碼0000000000代號五四００，及行動電話號碼000000000為聯絡工具，分別在彰化縣彰化市區內某不特定地點，以每小包新台幣（下同）五千元之價格，每次販賣毒品海洛因一小包予 黃利重 ，計所得一萬五千元。黃利重為警查獲，為配合警方調查，乃於同年十一月二十五日十四時許，佯以電話聯絡上訴人購買海洛因後，相約在彰化縣彰化交流道旁明星保齡球館門前交易。上訴人欲再非法販賣海洛因予黃利重時，為警埋伏當場查獲而未遂，並扣得海洛因三小包（淨重三‧０二公克）及分裝用塑膠袋九個等情。因而撤銷第一審關於販賣毒品部分之判決，改判適用修正前肅清煙毒條例論處上訴人連續販賣毒品罪刑。固非無見。
惟查，㈠、證人黃利重於警訊中供述，伊自八十六年九月份起向上訴人購買海洛因二、三次，每一小包約三千及五千元（見警訊卷第四頁）；於第一審證陳，伊於八十六年八、九月間，出錢向上訴人買過海洛因二、三次，每包三至五千元不等各等語（見第一審卷㈡第三十九頁），嗣後於原審即否認付錢向上訴人購買海洛因。則究竟黃利重向上訴人購買海洛因，何次買三千元？何次買五千元？此與計算犯罪所得數額若干有關，原審未予調查明白，逕認黃利重向上訴人購買三次，每次價額均為五千元，尚嫌未盡調查能事。且原判決（第四頁第十、十一行）理由記載，黃利重於警訊時證述，向上訴人購買海洛因二至三次，「每包約五千元」一節，亦與警訊筆錄所載不符，亦屬證據上理由矛盾。㈡、修正前肅清煙毒條例第十三條規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。此係刑法第三十八條第一項第二款、第三項但書之特別規定，採義務沒收主義。乃原判決（第八頁第二至四行）理由却論述，扣案裝海洛因之塑膠袋三個，為上訴人所有供犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款沒收云云，自屬適用法則不當之違法。另原判決事實欄認定上訴人利用呼叫器號碼0000000000代號五四００、及行動電話號碼000000000為販毒之聯絡工具云云，如果無訛，該呼叫器及行動電話為供犯罪所用之物，而原審未依前揭肅清煙毒條例第十三條規定諭知沒收，亦未說明不予沒收之理由，自屬判決理由不備之疏誤。㈢、上訴人抗辯渠於警訊時遭警刑求逼供。卷查訊問並製作上訴人警訊筆錄者，為警員 蔡天斛 （見警訊卷第五頁），乃原審未傳訊承辦警員蔡天斛查證，亦未說明現場證人 陳世昌 證述耳聞上訴人遭刑求之喊叫哭泣聲等情（見九十二年度重上更㈠字第三五號卷第三十二頁），有何不可採信之理由，却論斷上訴人於警訊時並未被刑求，已據另一警員 郭木全 證述明確云云（見原判決第六頁第九、十行），雖原判決併敍明未以上訴人在警訊之供述，作為認定犯罪之依據，但上開論斷究欠允洽。案經發回，併應注意及此。㈣、關於檢察官移送（八十七年度偵字第一０六四０號）併辦部分（見原判決理由第九段），原審敍明此部分不能證明上訴人犯罪。如果無誤，此部分既係檢察官函送併辦，不在起訴範圍之內，應退回檢察官處理即可，乃原判決對此竟論述「爰不另為無罪之諭知」，亦欠妥適。上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年六月十二日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年六月十六日
Ａ