裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年重上更(三)字第85號刑事判決
裁判日期：民國93年05月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度重上更(三)字第八五號
上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人熊賢祺右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國八十八年七月二十七日第一審判決（八十七年度訴字第五三號，起訴案號：八十六年度偵字第一○五七三號），提起上訴，判決後經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於連續販賣毒品部分撤銷。
甲○○販賣毒品未遂，處有期徒刑伍年。
海洛因粉末（共淨重叁點零貳公克）沒收銷燬之；塑膠袋叁個、000000000號行動電話壹支均沒收。
事實
一、緣有 黃利重 因施用毒品案件，經羈押於臺灣雲林看守所，雲林縣警察局斗南分局警員於八十六年十一月二十五日借提訊以毒品來源，黃利重稱係向甲○○購買，並向警員表示可配合誘出甲○○供警員偵辦，遂由黃利重以呼叫方式呼叫至甲○○號碼0000000000代號五四○○呼叫器與甲○○聯繫，經甲○○以呼
叫回電顯示甲○○的000000000號行動電話號碼，黃利重遂打甲00000000000號電話，向甲○○表示要購買新臺幣（下同）五千元毒品海洛因，甲○○明知海洛因係量少價昂之物，更經政府嚴格查禁，竟意圖營利應允之，並要黃利重至彰化縣再打該支行動電話給渠，警方遂載黃利重至彰化縣某處公共電話，再打上開000000000號行動電話號碼與甲○○聯絡，雙方談妥在彰化交流道往巿區明星保齡球館門口交易海洛因，迄是日下午二時許，甲○○即攜帶其前自不詳途逕取得之塑膠袋裝海洛因粉末三小包（粉末共計淨重三．○二公克市值僅約二、三千元），以二百元之代價僱用 陳世昌 駕駛車牌號碼0000000號綠色自小客車載其前往約定處所，經警埋伏當場查獲，並扣得上開塑膠袋裝海洛因。
二、案經雲林縣警察局斗南分局報請臺灣雲林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨臺灣彰化地方法院檢察署移送併案審理。
理由
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）甲○○固不諱言於八十六年十一月二十五日，在明星保齡球館前為警查獲，扣得塑膠袋裝海洛因粉末三小包情事，惟矢口否認有何販賣毒品海洛因犯行，辯稱黃利重前曾拿海洛因給伊男友，案發當天伊只是要返還海洛因予黃利重，並非販賣云云。辯護人為被告辯護稱：被告警訊之自白，係遭刑求所致。被告並無販賣海洛因給黃利重的意圖與行為，其所為至多該當無償轉讓海洛因。黃利重稱警察要伊找一個人出來，沒有說到錢的事，足認被告並無販賣海洛因給黃利重云云，惟查：
１、被告業於已於警詢供述：「（你為何會在彰化交流道明星保齡球館前為警查獲﹖）因黃利重打我的行動電話要向我購買海洛因毒品，所以才約在明星保齡球館前進行買賣，而被警查獲。」、「（你所使用的行動電話及呼叫器號碼為何。）我的行動電話是000000000，呼叫器0000000000」。（詳見雲林縣警察局斗南分局八十六年十一月二十六日斗警刑字第一六八四八號卷第六頁），而證人陳世昌亦於警訊及本院更一審審理時證稱被告係僱用伊之自用小客車前往查獲地（詳見雲林縣警察局斗南分局八十六年十一月二十六日斗警刑字第一六八四八號卷第一頁、第二頁、本院更二審卷第七十五頁）。而本案係證人黃利重因涉嫌煙毒案件經羈押於臺灣雲林看守所，經雲林縣警察局斗南分局警員借提偵訊，黃利重向警方表示前向被告購買毒品，願配合警方聯絡被告，是由黃利重打被告呼叫器（號碼0000－000000、代號五四○○），留下黃利重所有呼叫器號碼0000000000，被告再回電留其行動電話號碼000000000，黃利重打該支000000000號行動電話向 黃嘉琪 稱要購買海洛因五千元，被告回話說現有貨，叫黃利重至彰化縣再打右記行動電話給渠，電話掛斷後，警方載黃利重至彰化縣某處公共電話，黃利重再打上開行動電話給被告，約好在彰化交流道往巿區一家明星保齡球館門口交易海洛因，於該地等了一會兒，被告即乘坐一部綠色自小客車前來赴約交易海洛因，經警埋伏當場查獲被告，並在被告身上起出白色粉末三小包、分裝用之塑膠袋九個等物，黃利重亦當場指認被告即販賣海洛因予伊之「阿琪」，此有警訊筆錄可稽。被告辯稱：因其男友曾向黃利重要過海洛因，案發當天伊只是要交還海洛因予黃利重，並非販賣云云。惟被告於辯護律師在場狀況下，在八十七年二月二十日、同年四月二十八日原審法院訊問時供稱：交給伊毒品之人綽號叫「 阿山 」，伊欠「阿山」三萬元，是伊幫「阿山」送貨等語（見原審卷一第二十、五一頁），被告於本院更一審所稱交還毒品辯詞與伊於原審法院自由意志狀況下供詞明顯不符，而販賣毒品牽涉重刑，此為常人共識，辯護律師更係明知，被告遭查獲日如僅係要「交還」毒品，逕可直接言明，豈竟會於原審供述因積欠他人金錢，而為他人送貨情事，經本院更一審訊問證人 楊家俊 ，楊家俊亦證述並非伊交待被告拿毒品給黃利重（見本院更一審卷第八六頁）；是被告所述僅係交還毒品云云顯與事實不符。
２、被告雖辯稱：伊於警局制作筆錄時曾遭警員刑求，同案經查獲之司機陳世昌在警局有聽到被告哭聲云云，而刑求的經過，被告於本院更一審時指稱：「警察用拳頭從我肩膀槌下去，是不會很大力不會痛。警察並作勢要用整瓶未開的礦泉水要打我的頭部。要我簽名，我當時說我沒有看過筆錄為什麼要簽名，警察拖我手去按指印，並說我不簽名要打我。」等語（詳見本院更一審卷第三十六頁）、於本院更二審之指述為：「那是警察寫好筆錄後才叫我簽的，他威脅我一定要簽，說反正妳現在不簽我不會放你回去，也有用拳頭敲我肩膀，敲了我一、二下，也有拿礦泉水作勢要打我。」等語（詳見本院更二審卷第三十二頁）。經查：證人陳世昌於本院更一審證稱：「（問：本案查獲一起去派出所作筆錄？）有。（問：
筆錄和甲○○黃利重一起作？）分開做的。（問：你有被刑求？）沒有。（問：甲○○、黃利重有被刑求？）分開做，我沒有看到，但我有聽到隔壁甲○○哀叫、還有在哭。（問：剛剛甲○○自己說被槌但不大力不會痛，何以會哀叫？）我不清楚。」等語（詳見本院更一審卷第三十八頁至第三十九頁），於本院更二審固又證稱伊於警局應訊時，好像有聽到被告在哭，哭了一下子，然亦證述未聽到有打人的聲音等語（詳見本院更二審第七十六頁），惟按哭泣原因諸多，於警局哭泣或係為搏取同情，或係感於運氣不佳，竟遭查獲而哭泣，本未可遽認係遭刑求，以證人陳世昌並未見及被告遭受刑求，尚無從以證人陳世昌證稱：好像有聽到被告在哭，哭了一下子等語，即認被告確有遭受刑求，況證人 郭木全 於本院更一審明確證稱：「（問：當時筆錄如何製作？）警察有三個人去，我作黃利重筆錄，陳世昌是 陳乾隆 做的，被告部分是乙○○做的，證人和被告分開作的筆錄。三人在不同的辦公廳作的筆錄，隔一道牆。乙○○因他案涉及貪污離職，我不知道他現在在何處。（問：甲○○做筆錄時有被刑求？）沒有刑求甲○○。‧‧‧應該不會，被告是女子應該不會要打他。‧‧‧我沒有刑求被告，我沒有看到被告被刑求。我同事應該沒有刑求被告。（問：當時有聽到哀叫聲音？）當時沒有聽到被告哀叫，我當時和被告隔一道牆壁沒有很遠。」等語（詳見本院更一審第三十五頁、第三十九頁），即明指稱當時並未見被告遭刑求情事，另證人即制作被告警訊筆錄警員乙○○經本院更二審囑託臺灣雲林地方法院於九十二年十月二十九日訊問，當庭與被告對質且經被告辯護人行使詰問時，亦堅決表示並未對被告施以脅迫、詐欺或以其他不正當之方法取供（詳見本院更二審卷第一三二頁至第一三三頁），況被告於偵查中於所供係阿山交給毒品請伊帶給綽號黑人之黃利重等情與其上開警訊所供相符（詳見臺灣雲林地方法院檢察署八十六年度偵字第五四八九號卷第七頁背面、第八頁），被告所稱遭刑求一節，顯不足採。又證人乙○○於本院更二審調查時對於並未刑求部分，已當庭堅決否認，且經被告辯護人當庭詰問，且對其他諸如：「（問：你在製作過程，被告是否一開始就配合你回答？）時間太久了，我不太記得了」（詳本院更二審卷第一三三頁背面），本件依上開所述，既已無從證明其有對被告刑求，且證人乙○○於本院更二審調查時對於「（問：你在製作被告筆錄過程，被告是否有哭泣？）時間太久了，沒有印象」（詳本院更二審卷第一三二頁）、「（問：你在製作過程，被告是否一開始就配合你回答？）時間太久了，我不太記得了」（詳本院更二審卷第一三三頁背面）、「在查獲後到開始製作筆錄這段期間被告是否有要求打電話或請律師？）時間太久了，沒有印象」（詳本院更二審卷第一三四頁背面），本院認並無必要再重覆傳訊證人乙○○之必要，附予敘明。況本審由被告僅因黃利重以電話聯絡，即不辭辛苦僱車赴約欲交付毒品，及前揭黃利重關於配合警員查緝毒品而約出被告之證述，再參酌被告上述「送貨」供述，已至可確認被告前揭理由欄一之１部分之警訊供述合乎真實，無從遽以被告於警局或曾哭泣即予免責。
３、證人黃利重於本院上訴審證稱海洛因是被告送伊的，不用錢，在本院更二審稱警員僅要伊找一個吸食毒品的人出來云云（見本院上訴卷第一一一頁、更一審卷第一○五頁等），所述與被告前揭交還毒品說法已顯不符，海洛因係量少價昂之物，更經政府嚴格查禁，被告與黃利重非親非故，豈可能無端自彰化縣伸港鄉花費二百元僱車趕至彰化市贈與毒品（詳本更二審卷第三十四頁被告供述），如警員僅係要黃利重找一個吸毒之人，被告又豈如此輕易即為黃利重誘出，黃利重上開證述自係事後廻護之詞，無可採信。扣案白色粉末三包，經送鑑定結果，均係海洛因，淨重三．○二公克，此有法務部調查局鑑定通知書附卷可稽（見原審卷一第一六一頁）。
４、販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且因毒品並無公定價格，每次買賣之數量、價格，常隨買賣雙方交情深淺、需求量多寡、來源是否充裕、對行情之認知、可能之風險、毒品之品質、純度等因素而異其標準。從而販毒之利得，一般除被告坦承犯行外，委難得知實情。本件被告全盤否認販賣海洛因，更不供述利得，又無法查知被告原取得海洛因之確實重量、純度及價格，是無從精確算知被告將扣案海洛因以五千元代價賣予黃利重可獲利潤數額，然我國政府一再宣示反毒決心，施用、販賣毒品均屬違法行為，此為國人共識，不論是前之肅清煙毒條例或現行毒品危害防制條例對吸毒、販毒行為均設刑罰明文，持有毒品者自會儘量隱諱其行為，避免毒品曝光遭查獲，實無無端攜出毒品之理，被告與黃利重非親非故，竟僅因黃利重電話聯絡，即甘冒遭警臨檢查獲之危險，不辭辛苦及車資（據被告供稱車資為二百元「詳見警察局斗南分局八十六年十一月二十六日斗警刑字第一六八四八號卷第五頁背面），遠自彰化縣伸港鄉僱車趕至彰化市欲將海洛因賣予黃利重，謂無牟利意圖，何人能信，況被告次本院更二審調查時即供稱：「（審判長問：你給黃利重的海洛因約為多少？約值多少錢？）甲○○答：約為我買的毒品量三分之一，約值二、三千元。」等語（詳見本院更二審審理卷第一○一頁），則以二、三千元之價格取得卻以五千元之價格售出，其具販賣毒品牟利意圖實至灼然。綜上所述，被告有販賣毒品海洛因，惟因遭警員查獲而未遂之事證明確，犯行至可認定。
二、查被告販賣海洛因之行為後，毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日公布，並於同年月二十二日生效，以之與行為時之肅清煙毒條例相比較結果，以修正前之肅清煙毒條例規定較有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用肅清煙毒條例處斷。核被告所為，係犯肅清煙毒條例第六條、第五條第一項之販賣毒品未遂罪。被告持有毒品海洛因之行為，為販賣之行為吸收，不另論罪。本件警員因查緝毒品，而由黃利重向被告表示欲購買毒品，然事實上黃利重並無實際購毒之真意，但被告既有販毒之故意，且向黃利重表示要價金五千元，並攜帶毒品赴約定地點，即已著手實施販毒之行為；惟買受人原無買受毒品之意思，係虛與被告買賣毒品，以求人贓俱獲，故形式上雙方縱已約定交付毒品及價金，然事實上二人不能真正完成買賣毒品之行為，被告亦經警埋伏當場查獲，而不能完成其販毒行為，是屬未遂（參酌最高法院八十五年度第四次刑庭總會決議），公訴意旨認被告係犯販賣毒品既遂罪，尚有未洽（惟罪名相同，是毋庸引用刑事訴訟法第三百條變更罪名），被告著手本案犯行，惟因障礙未遂，爰依刑法第二十六條前段規定減輕其刑，查被告為一己之私，罔顧毒品對國家社會之危害，竟販賣毒品海洛因，本無可寬宥，惟念被告僅於八十六年十一月二十五日販賣毒品一次，是時年甫滿十八歲，應係年輕識淺一時失慮觸法，又未及交付毒品即經警查獲，尚未造成實害，倘處以法定最低度之刑，猶嫌過重，其犯罪情狀並非全無可憫，應依刑法第五十九條規定，酌予遞減輕其刑。
三、原審對於被告販賣毒品海洛因部分為科刑之判決，固非無見。惟查：①、被告僅有於八十六年十一月二十五日販賣毒品海洛因一次予黃利重而未遂之犯行，就公訴意旨所載於同年八、九月間，亦併有販賣海洛因予黃利重三次部分事證尚有不足（詳後述），原審法院認被告併有該部分犯行而論以連續販賣毒品罪尚有未洽。②、另檢察官上訴意旨，指摘原審判決就併案審理部分（即臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以八十七年度偵字第一○六四○號及八十八年度偵字第八一一九號移送原審法院及本院前審併案之被告於八十七年十一月十九日十九時四十分，在彰化縣○○鎮○○路○段○○○號，經警查獲其意圖販賣而持有之海洛因三包（毛重四．九公克）、殘留海洛因塑膠袋三個、塑膠空袋四個、摻海洛因用葡萄糖二包、玻璃吸食器一支、販毒所得五千元，因認被告又涉有毒品危害防制條例第五條之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌部分）未以連續犯論處（詳後述），及被告上訴意旨執持前詞，否認販賣毒品海洛因，指摘原判決此部分不當，雖均無理由，惟原審判決此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於販賣毒品海洛因部分撤銷改判。爰審酌被告年紀尚輕，為圖私利，販賣毒品，危害社會秩序及他人身體健康至鉅暨其目的、手段、犯後態度等一切情狀，於依刑法第五十九條規定減輕其刑之刑度範圍內，量處如主文第二項所示之刑示懲。
四、扣案之海洛因（共淨重三‧○二公克）為毒品，應依肅清煙毒條例第十二條前段規定宣告沒收銷燬。裝海洛因之塑膠袋三個，為被告所有供犯販賣毒品罪所用之物；應依肅清煙毒條例第十三條第一項規定宣告沒收。000000000號行動電話一支固未扣案，然被告利用此行動電話與黃利重聯繫販毒，是亦屬犯販賣毒品罪所用之物；亦應依肅清煙毒條例第十三條第一項規定宣告沒收。而黃利重固呼叫至被告之0000000000代號五四○○號呼叫器與被告取得聯繫，然被告利用此呼叫器回電告知黃利重000000000號行動電話號碼時並不知黃利重欲購買毒品，係黃利重嗣後打000000000號行動電話始與被告談及購買毒品事，是本案被告並未利用呼叫器販毒，就呼叫器部分不宣告沒收，另扣案塑膠分裝袋九個、注射針筒一支、削尖吸管二支及玻璃管二支等物，並無確切事證證明與被告販毒有關，亦非違禁物，爰不予沒收，併此說明。
五、公訴意旨另以被告除於八十六年十一月二十五日欲販賣毒品予黃利重而經警查獲外，前於八十六年八、九月間，亦併有販賣海洛因予黃利重牟利犯行，惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。又按被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。經查：被告固於警訊供稱：確有販賣毒品海洛因予黃利重三次等語（詳見雲林縣警察局斗南分局八十六年十一月二十六日斗警刑字第一六八四八號卷第五頁背面），而黃利重亦於警訊指稱：八十六年九月起向被告購買海洛因約有二至三次價錢每一小包叁千元至五千元等語（詳見雲林縣警察局斗南分局八十六年十一月二十六日斗警刑字第一六八四八號卷第四頁），惟二人所指販賣海洛因之確切時間、地點、方法並非明確。黃利重並於八十八年六月十七日原審法院調查時證稱：八十六年八、九月間有向被告買過海洛因二、三次。當天要買海洛因五千元（見原審卷二第三九頁）、另於八十九年五月十八日本院上訴審亦證稱：八十六年八、九月間，有向被告拿海洛因三次，沒拿錢（見本院上訴卷第一一一頁）復於本院更二審調查時證稱：「（選任辯護人熊賢祺問：甲○○交給你的毒品份量，約可吸食幾次？）黃利重答：甲○○交給我的量約只夠一、二次解癮的量。（選任辯護人熊賢祺律師問：甲○○總共無償轉讓幾次毒品給你？每次都給多少？）黃利重答：三次，每次都只有一、二次的量。（檢察官問：你跟甲○○是何關係，為何甲○○要將毒品供你使用？）證人黃利重答：我不曉得。（檢察官問：是否有向甲○○以外的人買過或要過毒品？）證人黃利重答：有，忘記向誰買的，也有朋友用送的。（檢察官問：甲○○說給你三次，每次給你的量，約為外面市價多少錢？）黃利重答：一次的量約值一、二千元。（審判長問：你能否陳述一下平均值為多少？）黃利重答：不曉得，大概就一、二千元吧。（審判長問：你以前說甲○○給過你三次，是在警察叫你將甲○○叫出來之前？）黃利重答：是。（審判長問：甲○○給你的份量，如果向別人買，約為多少錢？）黃利重答：我不曉得。」等語（詳見本院度更二審卷第九十七頁至第一百頁），則依黃利重指稱向被告買海洛因之時間初為「八十九年九月起」，後改稱「八十九年八、九月間」，次數則從「二、三次」改為「三次」、再改為「除本次查獲外，還有前三次」、金額自「叁千元到五千元」改為「大概就一、二千元」再改為「沒拿錢」；就時間、次數及金額上均非一致，尚無從以證人黃利重前後不一之指述，遽認被告有販賣海洛因三次予被告。而被告亦於本院上訴審八十九年六月七日調查時供稱：「我沒有賣他，有拿給他三次，因他曾拿給我過，‧‧‧他打電話給我我看他難過才拿給他的」、「（問：前後三次均係海洛因與安毒同時販賣？）沒有販賣。」等語（詳見本院上訴審卷第一三五頁背面、第一三六頁），復與被告於警訊自白情節不一，本件並無從以被告前後不一之自白以及黃利重不明之指述，認定被告確有另外三次販賣海洛因予被告。本案並無事證證明八十六年八、九月間被告販賣海洛因三次予黃利重，此部分犯罪核屬不能證明，惟依公訴意旨，被告此部分犯行與前揭成罪部分犯行具有連續犯之裁判上一罪關係，本審判不可分原則，爰不另為無罪諭知。
六、臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以八十七年度偵字第一○六四○號及八十八年度偵字第八一一九號移送原審法院及本院前審併案意旨略以：被告於八十七年十一月十九日十九時四十分，在彰化縣○○鎮○○路○段○○○號，經警查獲其意圖販賣而持有之海洛因三包（毛重四．九公克）、殘留海洛因塑膠袋三個、塑膠空袋四個、摻海洛因用葡萄糖二包、玻璃吸食器一支、販毒所得五千元，因認被告另涉有毒品危害防制條例第五條之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌云云（詳原審法院及本院八十八年上訴字第二○○四號判決意旨及各該移送函、上訴書，惟就此部分檢察署並未再函文移送本審併辦）。經查：被告因施用毒品案件，曾在臺灣臺中女子戒治所施以強制戒治（現已戒治完畢），有該所函文一紙可稽，足認被告確曾有施用毒品行為，且縱有販賣海洛因犯行，然亦可能另持有部分為供自己施用之海洛因，則被告前辯稱此部分扣案毒品係供伊自己施用一節，衡情並無不可採信之理，既無事證證明與本案有裁判上一罪關係，本院無從併辦之，檢察官上訴意旨稱此部分應予併辦云云，並無理由。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，肅清煙毒條例第六條、第五條第一項、第十二條前段、第十三條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十六條前段、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國九十三年五月二十日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法官陳朱貴
法官劉連星法官胡忠文右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官許美惠中華民國九十三年五月二十一日附錄法條：
肅清煙毒條例第五條：
販賣﹑運輸﹑製造毒品﹑鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑。
販賣﹑運輸﹑製造抵癮物品或販賣﹑運輸罌粟種子者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
販賣﹑運輸﹑製造專供製造或施用煙毒之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
意圖製造鴉片而栽種罌粟者，處死刑或無期徒刑。
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