裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第384號民事判決
裁判日期：民國101年02月29日
裁判案由：確認優先購買權存在
臺灣高等法院民事判決100年度上易字第384號上訴人財政部國有財產局法定代理人 張佩智 訴訟代理人 吳泰焜 複代理人 黃秋田 律師上訴人財政部國有財產局臺灣北區辦事處桃園分處法定代理人吳泰焜訴訟代理人黃秋田律師視同上訴人 楊許碧珠
蔡江 謝美惠 劉莊緣 許 陳麗雲 游象經 呂素梅 郭啟裕 劉瑞謄 許碧月 林芳章 張源煌 許志鴻 許峻哲 許惟瑞 廖金科 共同訴訟代理人 王依齡 律師被上訴人 陳建平 上列當事人間確認優先購買權存在事件，上訴人對於中華民國99年12月31日臺灣桃園地方法院99年度訴更字第3號第一審判決提起上訴，本院於101年2月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於對財政部國有財產局確認被上訴人有優先承買權存在部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
上訴人財政部國有財產局臺灣北區辦事處桃園分處應於被上訴人給付新臺幣壹佰叁拾柒萬肆仟叁佰元之同時，將坐落桃園縣桃園市○○段二二零之五地號、面積九平方公尺土地之所有權移轉登記予被上訴人。
第二審訴訟費用由上訴人財政部國有財產局臺灣北區辦事處桃園分處負擔二分之一，餘由視同上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、依土地法第104條第2項規定，基地或房屋之出賣人未依同條第1項規定通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，是此項優先購買權性質上為物權之先買權，茲被上訴人因行使土地法第104條之優先購買權而對上訴人（出賣人）及第一審共同被告即視同上訴人（第三人）提起本件訴訟，其為訴訟標的之法律關係對於共同訴訟之各人，自屬必須合一確定。故雖僅由上訴人對第一審不利之判決提起第二審上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其效力及於未提起上訴之視同上訴人，合先敘明。
二、上訴人財政部國有財產局臺灣北區辦事處桃園分處（以下稱國有財產局桃園分處）之法定代理人原為 李良珠 ，嗣於本院審理程序中變更為吳泰焜，有財政部國有財產局臺灣北區辦事處民國100年2月21日台財產北人字第1000003998號函在卷可憑（見本院卷第40頁），經其以書狀聲明承受訴訟（見本院卷第38至39頁），核無不合，應予准許。
三、被上訴人主張：伊與其母 呂李鍊 前分別與國有財產局桃園分處訂立國有基地租賃契約書（呂李鍊承租之部分嗣由伊承受，以下合稱系爭租約），約定伊承租坐落於桃園縣桃園市○○段○○○○○○號，由上訴人財政部國有財產局（以下稱國有財產局）管理之土地，面積共9平方公尺（以下稱系爭土地），租賃期間自90年10月1日起至100年12月31日止，伊並於系爭土地上興建門牌號碼為桃園縣桃園市○○路○○○號、344號之房屋（以下分別以門牌號碼稱之，合稱系爭房屋）。伊既為系爭土地之承租人，自有土地法第104條規定之優先購買權，詎國有財產局桃園分處竟於98年2月9日將系爭土地出售予視同上訴人，並辦妥所有權移轉登記，而未依法通知伊行使優先購買權，國有財產局桃園分處與視同上訴人間就系爭土地之買賣行為違反土地法第104條之規定，應屬無效等情，爰依民事訴訟法第247條、土地法第104條等規定，求為確認伊就系爭土地有優先承買權存在，確認國有財產局桃園分處與視同上訴人間就系爭土地所成立之買賣契約無效，視同上訴人應將系爭土地經桃園縣桃園地政事務所（以下稱桃園地政事務所）以買賣原因所為之所有權移轉登記塗銷；國有財產局桃園分處應以與視同上訴人購買系爭土地同樣條件與被上訴人補訂書面契約並移轉所有權登記予被上訴人之判決。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴（查被上訴人於本院發回後在原審言詞辯論時聲明為：如原審98年度訴字第1290號起訴狀所載〈見原審訴更字卷第26頁〉，而該狀所記載訴之聲明為：㈠確認被告財政部國有財產局與被告蔡江謝美惠等15人間，於98年3月12日就坐落桃園縣桃園市○○段○○○○○○號土地成立買賣契約之債權行為無效，被告間就系爭土地之所有權移轉登記應予塗銷。㈡確認原告就上開土地之優先購買權存在。㈢被告財政部國有財產局應與原告就上開土地依被告蔡江謝美惠等15人之買賣條件，補訂書面契約並移轉登記予原告〈見原審訴字卷第5頁〉，是原判決雖於理由中記載：「至於原告〈即被上訴人〉請求被告國有財產局之部分則無理由，應予駁回」〈見原判決第16頁〉，惟被上訴人係以國有財產局及國有財產局桃園分處2人為被告，原判決理由中已稱：「是原告起訴請求：(1)原告就坐落桃園縣桃園市○○段220之5地號、面積9平方公尺土地有優先承買權存在。…，均為有理由，應予准許」等語〈見原判決第15、16頁〉，並於主文為相同之諭知，應認原判決係對上訴人2人為上開確認主文，其駁回被上訴人對國有財產局之請求者，為被上訴人起訴聲明請求國有財產局就前開土地為塗銷登記、確認契約無效、補訂契約及移轉登記之部分）。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（被上訴人逾上開部分之請求，業據原審判決駁回，未據其聲明不服，已告確定）。
四、上訴人則以：基地承租人須於基地上建築合法建物，始有土地法第104條優先購買權規定保障之必要，而被上訴人所建築之系爭房屋並非合法建物，自無該條規定之適用。又系爭租約第5條第點第3項中已載明國有財產局桃園分處因開發利用或另有處分計畫有收回必要時得終止系爭租約，依上開約定，被上訴人應已於簽立系爭租約之同時預先拋棄優先購買權，另被上訴人拆除修復系爭房屋未經國有財產局桃園分處之同意，據以請領建造執照及雜項執照，已違反系爭租約第5條第㈣點之約定，伊亦得終止系爭租約，從而國有財產局桃園分處於98年3月4日發函通知被上訴人將系爭土地出售予視同上訴人之時，可認係為終止系爭租約之意思表示，該函業於同年月20日由被上訴人收受，可見系爭租約於當日即已終止，被上訴人自無從主張行使土地法第104條規定之優先購買權。再國有財產局桃園分處於98年2月9日通知視同上訴人繳納系爭土地價款之前，被上訴人自無優先購買權可得主張，而國有財產局桃園分處嗣於98年3月4日發函通知被上訴人系爭土地出售予視同上訴人之事實，經被上訴人於同年月20日收受，其至遲應於同年月30日主張行使優先購買權，卻未提出任何主張，而逕於同年4月1日提起訴願，被上訴人並未合法行使優先購買權應視同放棄該權利。又在國有非公用土地同時有承租人依土地法第104條第1項行使優先購買權，以及鄰地所有人提出畸零地合併使用證明書申購時，考量國有財產法既就有租賃關係之國有非公用土地之出售為特別規定，按特別法優先於普通法之原則，國有土地之處分、讓售應優先適用國有財產法。縱認被上訴人得就系爭土地主張行使優先購買權，伊得主張同時履行抗辯，被上訴人至少應於系爭土地所有權移轉登記之同時，給付相同金額之價金，而依土地法第104條第2項後段規定，出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約，僅其契約不得對抗優先購買權人，並非無效，被上訴人請求確認伊與視同上訴人間之買賣契約無效，自屬無據等語，資為抗辯。
視同上訴人則以：系爭房屋前經拆屋還地強制執行程序終結後，剩餘半拆建物為違章建築，有隨時被拆除之可能，亦無法正常居住，如認被上訴人就系爭土地得主張優先購買權，與土地法第104條規定之立法目的有違。伊等依法申請價購系爭土地，並依國有財產局桃園分處之指示依限繳納價款，且被上訴人前常年占用系爭土地之鄰地即伊等之土地，伊等歷經多年訴訟始得排除被上訴人之侵害，系爭土地經桃園縣政府認定屬於畸零地，被上訴人根本無法自力興建合法建物，其提起本件訴訟主張行使優先購買權，亦有違民法第148條之規定等語，資為抗辯。並與上訴人上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人及視同上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
五、查被上訴人所有系爭房屋坐落系爭土地上，被上訴人前於90年11月23日與國有財產局桃園分處就系爭土地中1.5平方公尺訂立基地租賃契約書，其母呂李鍊則於同日與該分處就系爭土地中7.5平方公尺訂立之基地租賃契約書，租期均自90年10月1日起至100年12月31日止，嗣因呂李鍊亡故，被上訴人於97年7月3日就呂李鍊之租約部分申請換約，國有財產局桃園分處於同年8月11日完成換約，租期同至100年12月31日止。系爭土地為公有畸零地，與系爭土地相鄰之同段198號、247號土地為視同上訴人所共有。彼等向桃園縣政府申請並經准予核發系爭土地與前開地號198、247號土地之「公有畸零地合併使用證明書」，並於97年4月15日持以向國有財產局桃園分處申請價購系爭土地，經該分處核准並於98年2月9日通知視同上訴人繳納價金新臺幣（下同）137萬4,300元，視同上訴人於同年2月16日如數繳納後，由國有財產局桃園分處於同年3月12日交付系爭土地之「出售國有土地產權移轉證明書」，並由視同上訴人於98年4月21日完成系爭土地之所有權移轉登記等事實，為兩造所不爭，復有國有基地租賃契約書、桃園縣政府97年3月12日府工建字第0970077617號函文、桃園縣政府公有畸零、裡地合併使用證明書、畸零地繳款通知書、繳款書、出售國有土地產權移轉證明書、土地登記簿謄本及複丈成果圖附卷可稽，堪信為真實。
六、被上訴人主張，伊就系爭土地有優先購買權存在，國有財產局桃園分處未通知伊行使優先購買權即與視同上訴人訂約，其買賣契約無效，視同上訴人應將系爭土地之移轉登記塗銷，國有財產局桃園分處應以相同條件與伊成立契約，並將土地移轉登記予伊云云。經查：
㈠按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優
先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之；前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄；出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，土地法第104條第1項、第2項分別定有明文。次按，土地法第104條第1項規定基地出賣時，租地建屋之承租人有依同樣條件優先購買之權，旨在使地上建物之利用與其基地所有權合歸於一人，藉以發揮土地之利用價值，盡經濟上之效用，並避免租賃關係消滅後，建物因無使用土地權限遭拆除還地，防杜紛爭。違章建築者，雖不能向地政機關辦理登記，但並非不得為交易、讓與之標的，自無排除土地法第104條之適用（最高法院91年台上字第2154號判決要旨參照）。依前所述，本件視同上訴人於97年2月19日向桃園縣政府申請核發桃園市○○段220-5（公有）、
198、247（私有）地號公有畸零地、裡地合併使用證明，嗣再於97年4月15日持該合併使用證明書向國有財產局桃園分處申購系爭土地，國有財產局桃園分處於98年2月9日通知繳款，堪認視同上訴人於97年4月15日之申購行為係向國有財產局桃園分處為要約，而該分處於98年2月9日之通知繳納價款行為則為承諾，此由前開繳款通知書第3點記載：「申請人接到本通知書後，不照上述繳納期限及繳款方式繳款承購時，不論申請人持何理由，本通知均即時喪失承諾出售之效力…」等語即明（見原審訴字卷第160頁），是視同上訴人與國有財產局桃園分處間就系爭土地之買賣契約應於98年2月9日之繳納價款通知到達視同上訴人處時成立。上訴人雖未提出繳款通知到達之證明，惟觀諸視同上訴人係於同年月18日繳款，可見彼等間之買賣契約至遲於同年月18日即告成立。而被上訴人斯時為系爭房屋之事實上處分權人，並就系爭土地與國有財產局桃園分處訂有系爭租約，已如前述，則依土地法第104條第1項前段規定，被上訴人就系爭土地即有優先購買權存在。再系爭房屋前固曾經臺灣桃園地方法院以85年度執字第9387號拆屋還地強制執行事件，於92年7月間執行拆除完畢（見原審訴字卷第239-240頁），現為前述強制執行事件執行標的之殘餘部分，經原審會同桃園地政事務所測量結果，系爭房屋使用系爭土地面積為9平方公尺，另使用鄰地198地號土地2平方公尺及鄰地247地號土地4平方公尺（見原審訴字卷第175頁），而原審履勘現場結果，系爭344號房屋二樓有小電燈，且有樓梯可達2樓；系爭342號房屋2樓有書桌、椅子、雙人床、電風扇、曬衣架等雜物，樓梯並有裝設電燈，惟僅房屋內之小通道前至出口處方坐落於系爭土地，擺放床鋪處並非坐落系爭土地（因系爭342地號房屋尚占有非系爭土地），被上訴人之配偶於系爭342號房屋門口賣雞排，有勘驗筆錄可憑（見原審訴更字卷第140頁），另依現場照片所示，系爭房屋經過修補，修補處為磚牆及混凝土，屋頂以鋼製浪板搭建（見原審訴字卷第261、262頁、訴更字卷第56-61頁），又系爭房屋亦有水電之供應，有被上訴人所提之電費繳納收據及自來水裝置證明可稽（見原審訴字卷第282-286頁），故殘餘部分依其現狀已足避風雨可達經濟上使用之目的，自屬民法第66條第1項所指之定著物。雖系爭房屋為未取得建造及使用執照、未辦理第一次保存登記之房屋，惟揆諸上開說明，未辦理第一次保存登記之房屋，並非不得為交易、讓與之標的，無礙於土地法第104條第1項規定，旨在使地上建物之利用與其基地所有權合歸於一人之立法目的，自仍有土地法第104條第1項關於優先購買權規定之適用，故被上訴人自得就系爭土地行使優先購買權。上訴人抗辯，土地法第104條之適用前提，應以承租人於該基地上之房屋係辦理第一次保存登記之合法建物為限云云，殊無足採。
㈡上訴人固抗辯，被上訴人前因其母呂李鍊亡故而於97年7月3
日申請換約後，與國有財產局桃園分處更訂之租約第5條第點第3項中已載明國有財產局桃園分處因開發利用或另有處分計畫有收回必要時得終止系爭租約，依系爭租約上開約定，被上訴人應已於簽立系爭租約之同時預先拋棄優先購買權，另系爭房屋於另案執行拆除完畢，在拆除過程中，被上訴人並未依約定向國有財產局桃園分處取得同意，憑以請領建造或雜項執照，已違反系爭租約第5條第㈣點之約定，伊亦得終止系爭租約，國有財產局桃園分處於98年3月4日發函通知被上訴人將系爭土地出售予視同上訴人之時，可認係為終止系爭租約之意思表示，該函經被上訴人於同年月20日收受，故該分處與被上訴人間之租約已於98年3月20日終止，被上訴人自無從主張行使土地法第104條規定之優先購買權云云。然依前開說明，視同上訴人與國有財產局桃園分處間就系爭土地之買賣契約至遲於同98年2月18日成立，上訴人既辯稱，國有財產局桃園分處與被上訴人間之租約於98年3月20日終止，則該分處與視同上訴人間之買賣契約成立時，該分處尚未與被上訴人終止系爭土地租約，被上訴人仍為系爭土地之承租人，依土地法第104條第1項前段規定，被上訴人就系爭土地即有優先承買權存在。又雖被上訴人於97年8月11日與國有財產局桃園分處就系爭土地更訂基地租賃契約書及其原有租約第5條第點分別載有：「租賃基地有下列情形之一時，出租機關得終止租約…3.出租機關因開發利用或另有處分計畫有收回必要時。」「租賃基地有下列情形之一時，出租機關得終止租約…3.出租機關因開發利用有收回必要時。」等語（見原審訴字卷第66頁背面、第118頁背面及第119頁背面），揆其文義僅係約定，出租人國有財產局桃園分處之提前終止租約事由，並未提及承租人有無優先承買權，及是否行使該權利，上訴人據該文義抗辯，被上訴人於簽訂租約之同時已預先拋棄優先購買權云云，亦不可採。㈢上訴人雖稱，國有財產局桃園分處係以98年3月4日台財產北
桃二字第0980001104號函知被上訴人，系爭土地出售予毗鄰土地所有權人之事實，此函經被上訴人於同年月20日收受，依土地法第104條第2項規定，被上訴人應於同年月30日前行使優先購買權，然被上訴人並未於該期間提出優先承買之主張，其優先權應視為放棄云云。但土地法第104條規定土地承租人之優先購買權，不僅具有相對的物權之效力，且基地出賣人必須將其與第三人訂立之土地買賣契約之條件，通知予優先購買權人，以便考慮是否依同樣條件優先購買，不得僅以買賣土地之事實通知，即謂已盡通知之義務。查前開函文僅略以：被上訴人現於系爭土地上之建物並非合法建物，且系爭土地經毗鄰土地所有權人持地方政府核發之畸零地合併使用證明書申購，並已繳納價款，爰註銷被上訴人97年6月13日申購之申請。並於同函文中表示系爭土地業經他申購人具結願承受租賃關係，爰自申購人繳價當月（即98年2月）起終止與被上訴人間就系爭土地間之租賃關係等語（見本院上易字第384號卷第171-172頁），可見國有財產局桃園分處前開函文，充其量僅係將系爭土地出賣他人之事實，通知被上訴人，並未將其與視同上訴人訂立之土地買賣契約之條件，通知被上訴人，依前述說明，自難謂已盡通知之義務。上訴人抗辯，被上訴人未於98年3月30日前行使優先購買權，應視為放棄云云，委無可採。
㈣上訴人復稱，本件應優先適用國有財產法規定，將系爭土地
讓售給鄰地所有人云云。惟在國有非公用土地同時有承租人依土地法第104條第1項行使優先購買權，以及鄰地所有人提出畸零地合併使用證明書申購時，究應優先保障承租人抑或鄰地所有人，法無明文規定。而依前述土地法第104條第1項之立法意旨，旨在使基地與基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上之效用，並杜紛爭；國有財產法第49條第3項規定：「非公用財產類之不動產，其經地方政府認定應與鄰接土地合併建築使用者，得讓售與有合併使用必要之鄰地所有權人。」係基於都市計畫觀點，增進土地使用、健全都市發展之目的，究基地與基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上之效用，與增進土地使用、健全都市發展之目的，二者規範目的不同，難謂有普通法與特別法之適用關係，如一味認定應優先保護鄰地所有權人，則無異架空上開土地法第104條第1項之關於承租人優先購買權規定，而使承租人之優先購買權形同具文，實與土地法第104條第1項之立法意旨相違背。況本件視同上訴人於97年4月15日依國有財產法第49條第3項規定向國有財產局桃園分處申購系爭土地，斯時按78年2月1日發布之土地所有權人申請合併使用鄰接國有非公用土地案件處理要點第7點載明：「鄰地所有權人申購之國有非公用土地，經設定地上權、典權或有出租情事者，其地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買權。」等語（見本院上易字第384號卷第247頁），可見依上訴人自訂之行政規則亦認，鄰地所有權人依國有財產法第49條第3項規定申購國有非公用土地時，並無排除土地法第104條之適用。上訴人雖稱，國有財產局曾於95年3月23日召開「研商建築法第45條第3項及土地法第104條有關優先購買權之執行疑義事宜」會議，依該次會議結論第㈡點記載僅要求管理機關應徵詢土地法第104條優先購買權人是否優先購買，對於徵詢後是否必定要讓售予土地法第104條優先購買權人則無明定。
故徵詢之後，如管理機關認為讓售予畸零地合併使用申購權人較能發揮經濟效益時，應仍有裁量之空間，得裁量讓售予畸零地合併使用申購權人。嗣再於同年8月10日召開「研商土地法第104條規定執行疑義事宜」會議，經討論後認為土地法第104條優先承買權人之地上房屋應屬合法房屋，始有保障承租人優先購買權之必要，故本件國有財產局桃園分處即基於前述會議結論及國有財產局96年2月27日台財產局管字第0960006158號函意旨：「…旨述鄰地所有權人持畸零地合併證明書申購案與租用地申購案競合時，請依上述內政部函釋優先審辦畸零地申購案。」內容辦理云云。但95年3月23日之前開會議會商結論第㈡點係謂：「…故公有土地鄰接土地所有權人持地方主管核發之公有畸零地合併證明書申購已出租之公有土地，公有土地管理機關應依土地法第104條規定，以讓售予畸零地所有權人相同之條件徵詢優先購買權人是否優先購買。」等語（見本院上易字第384號卷第253頁），足認該會議結論仍肯認於鄰接土地所有權人持地方主管核發之公有畸零地合併證明書申購公有土地時，仍有土地法第104條之適用。而既謂優先購買權人得以同一條件優先購買，則其行使該權利後，即與出賣之管理機關以相同條件成立契約，又豈有上訴人所稱於徵詢後，如管理機關認為讓售予畸零地合併使用申購權人較能發揮經濟效益時，得裁量讓售予畸零地合併使用申購權人之理。至系爭房屋雖係為未取得建造及使用執照、未辦理第一次保存登記之房屋，惟仍有土地法第104條第1項關於優先購買權規定之適用，已如前述，上訴人再執95年8月10日會議結論，認為土地法第104條優先承買權人之地上房屋應屬合法房屋云云，尚無可採。
㈤再按，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主
要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，固為民法第148條所明定。惟若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例意旨參照）。查系爭342、344號房屋原始供電時間為48年及54年，有桃園縣政府函可證（見原審訴字卷第13頁），是被上訴人主張，系爭房屋存在數十年之久，即非無據。而依前開說明，該屋於92年7月間遭執行拆屋還地拆除部分，惟經修補後已足避風雨可達經濟上使用之目的，被上訴人配偶並於系爭342號房屋門口販賣雞排，是系爭房屋本體雖已老舊，惟仍可供正常使用，且屬被上訴人之財產權，仍有保護之必要。被上訴人行使優先購買權，旨在使系爭房屋之利用與其基地所有權合歸於一人，藉以發揮土地之利用價值，盡經濟上之效用，並避免租賃關係消滅後，系爭房屋因無使用土地權限遭拆除還地。視同上訴人雖因此無法取得系爭土地而喪失利益，然此為土地法第104條適用之當然結果，尚難謂被上訴人係以損害視同上訴人為主要目的。視同上訴人亦未舉證證明，被上訴人行使優先購買權所得利益極少，而視同上訴人及國家社會所受之損失極大，僅以被上訴人取得系爭土地後，根本無法自力興築合法建物，勢將任憑系爭房屋持續坐落系爭土地而影響公共安全，且無從實現系爭土地之最高利用價值的公共目的為由，而謂被上訴人以損害伊等權益為主要目的，屬違反民法第148條規定云云，顯屬主觀臆測推論之詞，不足採信。
㈥末按，土地法第104條第2項已於64年7月24日修訂為出賣人
未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。上訴人間之買賣，既在土地法修訂以後，則有上開優先購買權之被上訴人請求確認其就系爭土地有優先購買權，命上訴人甲塗銷已為之所有權移轉登記，由上訴人乙與被上訴人補訂書面契約，並協同辦理所有權移轉登記，委無不合（最高法院65年台上字第2701號判例意旨參照）。又因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項定有明文。被告在裁判上援用此條項之抗辯權時，原告如不能證明自己已為給付或已提出給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向原告為給付之判決，不能遽將原告之訴駁回（最高法院29年上字第895號判例意旨參照）。本件被上訴人既得就系爭土地行使優先購買權，而國有財產局桃園分處於視同上訴人於97年4月15日依國有財產法第49條第3項規定向其申購系爭土地後，未曾通知被上訴人得依土地法第104條第1項主張優先承買系爭土地等情，均已如前述，依土地法第104條第2項之規定，國有財產局桃園分處逕自與視同上訴人間就系爭土地間訂定之買賣契約自不得對抗被上訴人。是被上訴人對國有財產局桃園分處及視同上訴人請求確認其就系爭土地有優先購買權，命視同上訴人塗銷已為之所有權移轉登記，由國有財產局桃園分處與被上訴人補訂書面契約，並辦理所有權移轉登記，即無不合。惟國有財產局桃園分處為同時履行抗辯，亦屬有據，是國有財產局桃園分處應於被上訴人給付137萬4,300元之同時，將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人。再國有財產局桃園分處為國有財產局之分支機構，關於系爭土地之處分計畫，其受理申購、審核、訂約之決定權限均屬國有財產局桃園分處，無需報經國有財產局同意，此由前揭畸零地繳款通知書、繳款書、出售國有土地產權移轉證明書均由國有財產局桃園分處出具即明，是被上訴人對國有財產局請求確認就系爭土地有優先購買權存在，即無權利保護之必要，應予駁回。末查，土地法第104條於64年7月24日修正之立法理由謂：「本條規定之承租人優先承購權僅為租賃雙方之權利義務關係，如出租人違反此項義務，將其基地之所有權賣與他人，並已為土地權利變更登記時，承租人僅能請求賠償損害，不得遽指該項買賣契約為無效，但如買受人尚未取得該不動產所有權時，承租人之優先承購權即不受其影響，前經最高法院47年台上字第153號著成判例。惟查耕地三七五減租條例第15條第3項既已依照憲法第142條之立法精神規定『出租人如違反前二項規定而與第三人訂立契約，其契約不得對抗承租人』，則最高法院所為土地法第104條之判例，似不應以准許請求賠償損害為已足，而應宣判其契約為無效。…」等語，可見修正後土地法第104條第2項規定，出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，係指該契約對優先購買權人應為無效，從而，被上訴人請求確認國有財產局桃園分處與視同上訴人間就系爭土地面積9平方公尺土地所成立之買賣契約為無效，應屬有據。
七、綜上所述，被上訴人就系爭土地得行使優先購買權，國有財產局桃園分處未曾通知被上訴人得行使該權利，即與視同上訴人間成立買賣契約，彼等就系爭土地間訂定之買賣契約不得對抗被上訴人。是被上訴人對國有財產局桃園分處及視同上訴人請求確認就系爭土地有優先承買權存在，並確認國有財產局桃園分處與視同上訴人間就系爭土地所成立之買賣契約無效，視同上訴人應將上開土地經桃園地政事務所以買賣原因所為之所有權移轉登記塗銷。及國有財產局桃園分處應以與視同上訴人購買系爭土地同樣條件與之補訂書面契約並移轉所有權登記予被上訴人，洵屬有據，應予准許。而國有財產局桃園分處所為同時履行之抗辯，亦屬有據。至被上訴人對國有財產局請求確認就系爭土地有優先承買權存在部分，則無權利保護之必要，應予駁回。原審就被上訴人確認對系爭土地有優先承買權存在部分，為國有財產局敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審判准被上訴人之請求，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴，另就國有財產局桃園分處移轉登記系爭土地之義務為附加對待給付之條件。
八、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認與本判決之論斷不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項但書、第2項，判決如主文。
中華民國101年2月29日
民事第十一庭
審判長法官林金吾
法官徐福晉法官詹文馨正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國101年3月5日
書記官洪秋帆