裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第675號刑事判決
裁判日期：民國105年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第675號上訴人即被告 游采萱 （原名 游曉純 ）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度審訴字第1711、1574號，中華民國105年1月7日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度毒偵字第3676、2868號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因連續施用第一、二級毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以95年度毒聲字第68號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國95年6月2日執行完畢釋放，並經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第1437號為不起訴處分確定。①於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之96年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以96年度訴字第235號分別判處有期徒刑6月、2月，應執行有期徒刑6月確定，再經該院以96年度聲減字第577號裁定減刑，各減為有期徒刑3月、1月，應執行有期徒刑3月確定；另因②施用第一、二級毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以97年度訴字第426號分別判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定；③偽造文書案件，經臺灣宜蘭地方法院以97年度易字第354號判處有期徒刑4月確定；④施用第一、二級毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以98年度訴字第113號分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定；上開②、④所示之各罪，嗣經臺灣宜蘭地方法院以98年度聲字第257號裁定定應執行刑有期徒刑1年6月確定，並與①、③所示之罪刑接續執行，於99年2月6日縮短刑期假釋出監，迄99年11月2日縮刑期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢（於本案構成累犯）。詎仍不知悔改，竟分別於如附表所示之時間、地點及方式，施用第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命。嗣先後於附表「查獲經過」欄所示之時間、地點，為警查獲。
二、案經新北市政府警察局新莊分局、桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力有無之判斷：本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官對本院提示之卷證，亦表示均同意作為證據等語在卷（見本院卷第54頁、第92頁），且卷內之文書證據及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告亦未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。
貳、實體方面：
一、前揭事實，迭據上訴人即被告甲○○於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱（見毒偵2172卷第7頁反面、第85頁、毒偵2868卷第9頁、第55頁、原審審訴1574卷第44頁正、反面、第47頁），且被告於前揭時地先後2次為警查獲後經警採尿送檢驗結果，其尿液均呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應一節，亦有新北市政府警察局新莊分局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1件附卷可稽（見毒偵2172卷第36頁、第90頁、毒偵2868卷第44頁、第61頁），其中如附表編號二所示之施用第一級毒品犯行中有海洛因1包（含包裝袋1個）、海洛因殘渣袋2包；另施用第二級毒品犯行中有玻璃球吸食器1組扣案可資佐證，而該海洛因經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，次含微量第一級毒品海洛因成分（原淨重4.26公克，驗餘淨重4.15公克），有該實驗室104年7月23日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可按（見毒偵2868卷第62頁）。至海洛因殘渣袋2包、玻璃球吸食器經警查獲後，為初步毒品檢驗結果，該殘渣袋、玻璃球吸食器分別有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命陽性反應，亦有桃園市政府警察局查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗報告單2紙在卷可參（見毒偵2868卷第35頁、第36頁），此外復有如附表「證據」欄所示之證據在卷足憑，均可證被告之任意性自白核與事實相符，應堪信為真正。故本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告甲○○所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪（各二罪），至其持有為供本案施用及用剩之第一級、第二級毒品之低度行為，皆應為施用之高度行為吸收，均不另論罪。再被告所犯如附表所示之四次施用毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。次查，被告曾有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯有期徒刑以上之本件四罪，均為累犯，悉應依法加重其刑。
三、原審以被告所為事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第50條第1項前段、但書第1款、第51條第5款之規定，併審酌被告於本案犯行前，雖曾因施用第一級、第二級毒品犯行經受觀察、勒戒處分之執行，並曾屢因施用第一級、第二級毒品犯行經法院判處罪刑確定且已執行完畢，有上開本院前案紀錄表為憑，惟皆係行之於98年以前，與本案各次犯行已時隔甚久，且於99年2月6日假釋出監後，歷逾五年之久始復為本案犯行，足徵見其要非沈溺毒品難斷之人，並深具刑罰之適應性，可責性相對較輕，又衡以施用毒品乃僅戕己身體健康之舉，更具病患之性質，對他人法益不生任何直接實質之侵害，但顯形式上之違法，反社會性之程度極低，是對類此質屬「自傷」之作為施予合宜之懲處藉示行徑之非價兼畀與隔絕毒品之適當期間俾收戒除之效即可，並無一昧漸次遞增累堆其刑而以峻罰相加之必要，且其犯後坦認犯行，態度尚可，兼衡其現職為「房仲業」（見原審審訴1574卷第45頁）、家境則屬「勉持」（見毒偵2868卷第7頁）等一切情狀，分別量處如附表「主文欄」所示之刑，並就所犯施用第二級毒品部分，均諭知易科罰金之折算標準，暨就「不得」、「得」易科罰金之各罪分別定其應執行刑，末就得易科罰金之應執行刑再諭知易科罰金之折算標準。而扣案如附表編號二所示驗餘之海洛因1包（含包裝袋1個，海洛因驗前淨重4.26公克，驗餘淨重4.15公克）及海洛因殘渣袋2包（海洛因皆量微無法稱重），均為第一級毒品，已如前述，復與所附著之包裝袋均難以剝離殆盡，並為被告所犯附表編號二所示該次施用第一級毒品罪之剩餘物，此據其於原審準備程序時 陳明 在卷（見原審審訴1574卷第44頁正、反面），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於對被告所犯如附表編號二所示施用第一級毒品罪諭知之主刑項下，併予宣告沒收銷燬之。另扣案之玻璃球吸食器1組，係供被告犯如附表編號二所示施用第二級毒品罪所用之物且尚殘存是類毒品（殘存甲基安非他命量微無法稱重）等情，除據被告於原審準備程序時述明外，並有桃園市政府警察局查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗報告單1份可證（見毒偵2868卷第35頁），該殘存之第二級毒品甲基安非他命顯為被告本次施用未盡之剩餘物，更無從與附著之玻璃球吸食器全數析離，是不論屬被告所有與否，皆應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於對被告所犯附表編號二所示施用第二級毒品罪諭知之主刑項下，併予宣告沒收銷燬之。至扣案之注射針筒1支，係同時為警查獲之另案被告 陳彥昇 （即被告甲○○之夫）充為其個人施用海洛因時所用，未給他人使用乙節，則據陳彥昇於警詢時陳述甚明（見毒偵2868卷第15頁反面），顯與被告本件施用毒品犯行無涉，於本件自不得宣告沒收，附此敘明。經核其認事用法及量刑均無不當，被告上訴意旨，以其已超過5年、將近10年未犯錯，是因生活壓力過大，才會又誤入歧途染上惡習，又為人母，女兒於今年二月結婚，不久即將生產，請給予機會，以替代療法接受戒癮治療取代徒刑云云為由，指摘原審判決不當。然按「犯第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關。依前項規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。但以一次為限。」，毒品危害防制條例第21條定有明文。是此條文係鼓勵施用毒品者，在未被查獲前，主動向醫療機構請求治療，倘於治療中被查獲者，應由檢察官為不起訴之處分，故經查獲後已由檢察官提起公訴者，自無此條文之適用，本院依法已無從諭知以替代療法接受戒癮治療取代徒刑；次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決認定被告各次違反毒品危害防制條例犯行，就科刑之部分，已審酌刑法第57條各款規定事項，而為量刑理由，經核未逾越法定刑度，即無違法或顯然失當之情。是被告之上訴並無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。
中華民國105年5月31日
刑事第二十二庭審判長法官施俊堯
法官吳定亞法官李麗珠以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪不得上訴。
施用第一級毒品罪如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳媖如中華民國105年5月31日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬────────┬────────┬─────────┬─────────┐│編號│施用時間、地點│施用毒品之方式及│查獲經過│主文欄││││所施用之毒品│││├──┼────────┼────────┼─────────┼─────────┤│一│於104年5月7日下│以玻璃球吸食器燒│嗣104年5月12日晚間│甲○○施用第二級毒││︵│午某時許，在桃園│烤之方式，施用第│5時40分許，在左址│品，累犯，處有期徒││104│市○○區○○路│二級毒品甲基安非│居處為警查獲。復經│刑叁月，如易科罰金││年│523巷2號2樓之友│他命1次。│警將之帶回採集尿液│，以新臺幣壹仟元折││度│人 陳武良 居處內。││，送驗結果亦呈可待│算壹日。││審│││因、嗎啡、甲基安非│││訴├────────┼────────┤他命、安非他命之陽├─────────┤│字│於104年5月12日上│以摻入香菸之方式│性反應，始確悉上情│甲○○施用第一級毒││第│午某時許，在上址│施用第一級毒品海│。│品，累犯，處有期徒││1711│友人陳武良居處內│洛因1次。││柒月。││號│。│││││︶├────────┴────────┴─────────┴─────────┤││證據欄：│││1.自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、│││扣押物品收據、新北市政府警察局新莊分局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照│││表、新北市政府警察局新莊分局偵查隊搜索扣押情形照片、台灣尖端先進生技醫藥│││股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見毒偵2172卷第18頁至第22頁、第36頁、第75頁│││、第90頁、第93頁）。│├──┼────────┬────────┬─────────┬─────────┤│二│於104年6月22日上│以置入注射針筒內│嗣翌（23）日凌晨1│甲○○施用第一級毒││︵│午8時許，在桃園│並摻和生理食鹽水│時40分許，因搭乘藍│品，累犯，處有期徒││104│市○○區○○路路│稀釋後，再注射身│ 聰利 駕駛之ALL-2502│刑柒月，扣案驗餘之││年│旁，由 藍聰利 （涉│體之方式，施用第│號自小客車停放在桃│第一級毒品海洛因壹││度│犯施用毒品部分，│一級毒品海洛因1│園市○○區○○路23│包（含包裝袋壹個，││審│檢察另案辦理）所│次。│2之6號前之停車場時│海洛因原淨重肆點貳││訴│駕且停放在該處之││遇警盤查，警方並徵│陸公克，驗餘淨重肆││字│ALL-2502號之小客││得同意檢視身攜及車│點壹伍公克）及海洛││第│車內。││內物品，當場扣得其│因殘渣袋貳包（海洛││1574│││施用後剩餘之海洛因│因皆量微無法稱重）││號│││1包（含包裝袋1個，│均沒收銷燬之。││︶├────────┼────────┤海洛因原淨重4.26公├─────────┤││於104年6月22日下│以玻璃球吸食器燒│克，驗餘淨重4.15公│甲○○施用第二級毒│││午4時許，在桃園│烤之方式，施用第│克）、海洛因殘渣袋│品，累犯，處有期徒│││市○○區○○路路│二級毒品甲基安非│2包（海洛因量微皆│刑叁月，如易科罰金│││旁，由藍聰利所駕│他命1次。│無法稱重）暨供其本│，以新臺幣壹仟元折│││且停放在該處之AL││次施用甲基安非他命│算壹日，扣案殘存甲│││L-2502號之小客車││且尚殘存是類毒品之│基安非他命之玻璃球│││內。││玻璃球吸食器1組（│吸食器壹組（殘存甲│││││殘存甲基安非他命量│基安非他命量微無法│││││微無法稱重），始查│稱重）沒收銷燬之。│││││悉上情。復經警將之││││││帶回採集尿液，送驗││││││結果亦確呈可待因、││││││嗎啡、甲基安非他命││││││、安非他命之陽性反││││││應。│││├────────┴────────┴─────────┴─────────┤││證據欄：│││1.自願受搜索同意書、桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄│││表、扣押物品收據、桃園市政府警察局查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗報│││告單2份、查獲情形及扣案物照片9張、桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實│││姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、法務部調查局│││濫用藥物實驗室104年7月23日調科壹字第00000000000號鑑定書（見毒偵2868卷第│││28頁、第30頁至第33頁、第35頁至第36頁、第37頁至第40頁、第44頁、第61頁至第│││62頁）。│││2.扣案之海洛因1包（含包裝袋1個，海洛因原淨重4.26公克，驗餘淨重4.15公克）、│││海洛因殘渣袋2包（海洛因皆量微無法稱重）、殘存甲基安非他命之玻璃球吸食器1│││組（殘存甲基安非他命量微無法稱重）。│└──┴─────────────────────────────────────┘