裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第143號刑事判決
裁判日期：民國105年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第143號上訴人即被告 鄭凱心 （原名 鄭杏雪 ）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度審訴字第1370號，中華民國104年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度毒偵字第1989號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鄭凱心前於民國94年間因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現已改制為臺灣新北地方法院，下同）以95年度毒聲字第313號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年5月3日執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第7077號為不起訴處分確定。①繼於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之97年間，因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以97年度審訴字第2440號判決分別判處有期徒刑6月、2月，應執行有期徒刑7月確定；另因②幫助詐欺案，經原審法院以97年審簡字第526號判決判處有期徒刑2月確定；③施用第一、二級毒品案件，經原審法院以98年度審訴字第553號判決分別判處有期徒刑6月、2月，應執行有期徒刑6月確定；④施用第二級毒品案件，經原審法院以99年審易緝字第56號判決判處有期徒刑3月確定；上揭①③④所示之罪刑，嗣經原審法院以99年度聲字第4942號裁定定應執行刑為有期徒刑1年3月確定，並與②所示之罪刑接續執行，於100年9月14日縮短刑期假釋出監，迄同年11月24日縮刑期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢（於本案均構成累犯）。詎仍不知悔改，仍分別基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，於104年4月29日凌晨3時許，在其位於桃園市○○區○○街○○號316室居所內，先以摻入香菸之方式，施用第一級毒品海洛因1次；後在同地另以玻璃球吸食器燒烤吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。迨同日下午4時5分許，經員警持原審法院核發之拘票，前往鄭凱心上址居處將鄭凱心拘提到案，並當場扣得其施用毒品剩餘如附表編號1、2所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，及其所有供本次施用海洛因或甲基安非他命用之如附表編號3至5所示之物，嗣經員警採集其尿液檢體送驗結果，亦呈甲基安非他命、安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：被告於本院審理中經合法傳喚固未到庭，惟本件以下援引之非供述證據資料（見本院卷第第61頁反面至第62頁反面），被告於原審審判程序及檢察官於本院審判程序時，對其證據能力均表示沒意見（見原審卷第28頁反面、第29頁正面，本院卷第61頁反面至第62頁反面），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告鄭凱心於本院審理中經合法傳喚固未到庭，惟上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審審理中坦承不諱（見104年度毒偵字第1989號偵查卷【下稱偵查卷】第4頁反面、第5頁正面、第30頁、第31頁，原審卷第26頁正面、第29頁正、反面），而被告經警採取其尿液送檢驗結果，呈海洛因代謝物可待因及嗎啡陽性反應，甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應乙節，亦有桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司於104年5月15日出具之報告編號：UL/2015/0000000號濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見偵查卷第25頁、第59頁），並有如附表編號1所示之第一級毒品海洛因、附表編號2所示之第二級毒品甲基安非他命，及被告所有供本次施用海洛因或甲基安非他命用之如附表編號3至5所示之物扣案可資佐證，而扣案附表編號1所示之粉末、附表編號2所示之結晶體，經送鑑定結果，分別屬於第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命乙節，亦有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書及法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書各1份在卷可參（見偵查卷第61頁、第62頁、第72頁），是被告上揭自白確與事實相符。從而，本件事證明確，被告上揭施用第一、二級毒品犯行，堪以認定，應予分別依法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，是核被告鄭凱心所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前後持有海洛因及施用前持有甲基安非他命之低度行為，各為施用第一級毒品及施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有如事實所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按（見本院卷第14頁至第19頁），其受有期徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯有期徒刑以上之上開2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（二）次按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文，然毒品危害防制防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並「破獲」者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，且所謂「查獲」，自以被告所供毒品來源之人，經有權機關認定確係販毒予被告之人，始足當之；非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑（最高法院97年度台上第1475號判決、98年度台上字第6331號判決、99年度台非字第293號、99年度台上字第7729號、101年度台上字第5100號判決意旨參照）。查本件被告於警詢中固曾供稱伊的毒品來源係向綽號「 小玲 」之人購買云云（見偵查卷第4頁反面、第5頁正面），惟本件經本院向桃園市政府警察局桃園分局函詢結果，嗣經該分局函復內容略以：被告於偵查中固供稱毒品上手源自綽號「小玲」之女子，惟其並未提供相關資料得以追查，亦未因被告供述而查獲毒品上手之情等語，有桃園市政府警察局桃園分局函暨檢附員警職務報告各1份在卷可稽（見本院卷第56頁、第57頁），依被告警詢中供述，其毒品「來源」既係真實姓名不詳之人，且其亦未提供相關資料供警方追查，該名綽號「小玲」真實姓名不詳之女子，既未經查獲且無從特定，則本件尚難認已因被告供述而查獲毒品來源甚明。被告上訴意旨主張：伊坦承犯罪並供出毒品來源，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云（見本院卷第10頁、第11頁），自不足採信。
（三）原審審理結果，認被告涉有施用第一級毒品、第二級毒品犯行明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第50條第1項但書第1款、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告前已曾因施用第二級毒品犯行經受觀察、勒戒處分之執行，復曾屢因施用第一級、第二級毒品經判處罪刑確定且已執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院卷第14頁至第19頁），顯見其素行不佳，猶不知省惕，未能記取教訓並戒除施用毒品之劣習，竟再犯本件施用毒品罪，足徵其沾染毒癮頗深，惟衡諸施用毒品乃僅戕己身心健康之舉，並具病患之性質，究對他人法益不生任何直接實質之侵害，但顯屬形式上之違法，反社會性程度甚低，且其事後亦始終坦認犯行，態度尚佳等情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，並另衡酌被告職業係「在家裡小吃店幫忙」，業據其於原審審理時供述明確，家境屬「勉持」，亦有警詢筆錄1份附卷可按，核屬一般社會階層，顯非名商富賈或擁高薪厚祿者等類此資力優渥或相較寬鬆之人，又自由刑倘准易科罰金，折算標準當應考量為換取自由勢須支付而無從豁免之代價暨依其職業、身分及家境所應有之資力等節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異、優劣參差者間維持刑罰執行之有效性及公平性等各情，就所犯施用第二級毒品部分併諭知易科罰金之折算標準；並敘明扣案如附表編號1、2所示之驗餘物，分別係第一級、第二級毒品，且分別為被告施用第一級、第二級毒品之剩餘物，業據被告於原審準備程序時供明在卷，且皆與所附著之包裝袋難以剝離殆盡，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，分別於被告所犯施用第一級、第二級毒品罪諭知主刑項下，併予宣告沒收銷燬之；另扣案如附表編號3至5所示之物，皆屬被告所有，其中附表編號3所示之物，為施用海洛因時供秤量以便控制施用量，如附表編號4所示之物，係用以研磨糖粉稀釋海洛因俾便施用，至附表編號5所示之物，則係供施用甲基安非他命之工具，亦據被告於原審準備程序時供述甚明，爰均依刑法第38條第1項第2款之規定，分別於被告所犯施用第一級、第二級毒品罪諭知主刑項下，併予宣告沒收。至扣案如附表編號6所示之物，則無客觀證據足資認定與本件施用毒品犯行有關，於本案自不得予以諭知沒收。核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。被告提起上訴，其上訴理由固主張：原審量刑過重，請求依毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條規定減輕其刑，並依刑法第57條規定從輕量刑云云。惟查：1、本件並未因被告於警詢中供述而查獲毒品來源，已如前述，是被告自無依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用。2、次按94年2月2日修正公布，於00年0月0日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」，按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用；至於被告之犯罪動機、犯罪手段或其犯後態度等情狀，均屬法定刑內量刑審酌事項，尚非得據為刑法第59條酌量減輕其刑之理由，此有最高法院98年度台上字第360號、100年度台上字第5071號判決要旨可資參照。查本件參諸被告前有多次施用毒品前科，顯見其素行不佳，猶不知省惕，未能記取教訓並戒除施用毒品之劣習，竟再犯本件施用毒品罪，足徵其沾染毒癮頗深；另本件被告所犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪，其法定最高本刑分別為5年以下有期徒刑、3年以下有期徒刑，本院認並無足引人「同情」而有一般人均認可予「憫恕」之情狀，且亦無「法重情輕」情形，自無從援引刑法第59條1規定酌減其刑，以昭審慎，並免助長毒品氾濫。3、末按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法，此觀諸最高法院72年度台上字第6696號判例意旨自明。查本件原審已審酌被告前有多次施用第一級、第二級毒品前科，仍未能記取教訓並戒除施用毒品劣習，再犯本件施用毒品罪，足徵其沾染毒癮頗深，惟衡諸被告事後始終坦認犯行，態度尚佳，及其家境屬「勉持」等情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，並就施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準，原審量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，刑度亦屬妥適，核無不當或違法之情形。此外，本件原判決就被告上訴理由所執取捨亦已多所論述，及說明其憑以認定之依據，有如前述，經核與吾人日常生活經驗所得之定則亦無違背。故被告所執上訴理由，本院尚難採為被告有利認定之依據。是被告上訴意旨請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
三、被告於本院審判期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中華民國105年5月31日
刑事第十五庭審判長法官謝靜慧
法官陳美彤法官吳炳桂以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官江采廷中華民國105年6月3日附錄：本案論罪科刑法條全文施毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬──────────────┬─────────────────┐│編號│扣押物品名稱及數量│扣押物品內容│├──┼──────────────┼─────────────────┤│1│第一級毒品海洛因8包（含包裝│①粉塊狀2包（原淨重共0.77公克，驗│││袋8個，原登載毛重28公克，拆│餘淨重共0.76公克，空包裝總重0.36│││封實際稱得毛重28.22公克。）│公克）。││││②粉末4包（原淨重共1.17公克，驗餘││││淨重共1.13公克，空包裝總重2.12公││││克，純度21.87%，純質淨重0.26公克││││）。││││③粉末2包（原淨重共23.04公克，驗││││餘淨重共22.84公克，空包裝總重0.││││76公克，毒品純度低於1%）。│├──┼──────────────┼─────────────────┤│2│第二級毒品甲基安非他命5包（│①白色微黃結晶3包（原淨重共9.8760│││含包裝袋5個）│公克，取樣0.1229公克，驗餘淨重共││││9.7531公克）。││││②白色晶體2包（原淨重共4.4270公克││││，取樣0.0837公克，驗餘淨重共4.34││││33公克）。│├──┼──────────────┼─────────────────┤│3│電子磅秤1台││├──┼──────────────┼─────────────────┤│4│研磨機1台││├──┼──────────────┼─────────────────┤│5│玻璃球吸食器1組││├──┼──────────────┼─────────────────┤│6│SONY手機2支│①序號000000000000000││││（配用0000000000號門號）││││（含SIM卡1張）││││②序號000000000000000││││（配用0000000000號門號）││││（含SIM卡1張）│└──┴──────────────┴─────────────────┘