裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第745號刑事判決
裁判日期：民國105年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第745號上訴人即被告 蔡宴成 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國105年1月4日所為104年度審訴字第1866號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第17567號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡宴成持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年。扣案第二級毒品甲基安非他命伍包（驗餘淨重共計：捌拾伍點陸零玖陸公克；驗前純質淨重共計：捌拾伍點柒柒肆貳公克）均沒收銷燬之；包裝前述甲基安非他命的外包裝袋伍個、電子磅秤壹臺、吸食器壹組、分裝袋貳包，均沒收之。
事實
壹、蔡宴成為供己施用，基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上的犯意，於民國104年6月14日某時，在新北市○○區○○街附近，向他人以新臺幣（下同）2萬8,000元的代價，購入甲基安非他命5包（經他施用後淨重共計：85.86公克，純度99.9％，驗前純質淨重：85.7742公克、驗餘淨重：
85.6096公克），而無故持有之；並基於施用甲基安非他命的犯意，於同年月16日下午5時許，在他位於新北市○○區○○街○○號11樓之12住處，施用甲基安非他命1次。嗣於同日晚間8時15分許，在前述住處為警查獲，並扣得甲基安非他命5包、電子磅秤1臺、吸食器1組、分裝袋2包、行動電話（門號：0000000000號，含SIM卡）1支，經警採集他的尿液檢體送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
貳、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第
159條第1項、第159條之5分別定有明文。是以，本件據以認定被告蔡宴成犯罪事實有無而屬傳聞證據的證據資料，當事人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據並沒有任何違反法定程序而取得的情形，也沒有顯不可信與不得作為證據的情況，因此認為適當，故均認為有證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑的證據及理由：上述犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱；而被告遭查獲後經採集尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，這有新北市政府警察局蘆洲分局偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名代碼對照表、臺灣尖端先進生技醫藥科技股份有限公司104年7月2日出具的濫用藥物檢驗報告在卷可證；此外，並有扣案甲基安非他命5包、交通部民用航空局航空醫務中心104年8月12日毒品鑑定書等件可資佐證。綜此，由前述相關書證，足資佐證被告的自白核與事實相符，堪以採信。是以，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予以依法論科。
參、論罪科刑：
一、按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年
1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件的限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品的行為，始能認其前所實施的觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯的規定，重行觀察、勒戒等程序。如5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第
3次（或第3次以上）施用毒品的時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」的情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期的存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治的必要，應得逕行追訴處罰。查本件被告前因多次施用毒品案件，先後經送觀察、勒戒及強制戒治的執行，更曾為法院判處罪刑確定，這有本院被告前案紀錄表1份在卷可佐，被告於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，既已於5年內再犯施用毒品之罪，則本次施用毒品犯行距前揭觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放之時雖已超過5年，仍不屬於毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」的情形，參照前述說明所示，仍應予追訴處罰。
二、按刑法學上所謂高度行為吸收低度行為，乃是基於法益侵害的觀點，認為當高度行為的不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正毒品危害防制條例時，既將同屬持有毒品行為的處罰依數量多寡而分別定其刑罰範圍，顯見立法者有意以持有毒品數量的多寡，作為評價持有毒品行為不法內涵高低的標準，並據此修訂持有毒品罪的法定刑，俾使有所區隔。故當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品者，其不法內涵較高、法定刑也隨之顯著提升，縱令行為人是為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵並非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為的既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品的行為屬高度行為，而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品的輕度行為當為持有超過法定數量毒品的重行為所吸收，方屬允當。查本件被告持有第二級毒品純質淨重逾20公克，核被告所為，是犯毒品危害防制條例第第11條第4項的持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告持有甲基安非他命後進而施用的低度行為，應為其持有第二級毒品純質淨重20公克以上的高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告有多次施用毒品前科，最近於99年間因施用毒品案件，經原審以98年度易字第2906號判決判處有期徒刑5月、4月，應執行有期徒刑7月確定；同年間復因施用毒品案件，經原審以99年度簡字第1469號判決判處有期徒刑5月，並經本院以99年度簡上字第411號判決駁回上訴確定；同年間又因施用毒品案件，經原審以99年度簡字第2817號判決判處有期徒刑6月確定；同年間再因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以99年度基簡字第1386號判決判處有期徒刑3月確定。
前述各罪經定應執行刑、接續執行，於100年9月19日縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄於101年1月5日保護管束期滿，假釋未經撤銷，他未執行之刑以執行完畢論。被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
肆、上訴意旨及撤銷改判的理由：
一、原審：基於以上相同的事實認定與理由說明，以行為人責任為基礎，審酌被告無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能造成的危害，持有扣案純質淨重20公克以上的甲基安非他命，且他持有的數量非寡，所為助長毒品流通，極易滋生其他犯罪，應對他的行為予以非難，兼衡他國中畢業的智識程度，自稱家庭經濟勉持，尚有母親需其照顧扶養的生活狀，暨他犯罪後坦認犯行並配合警方追緝毒品上游，雖未因而查獲，仍足認他犯後態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑1年4月，以資懲儆。
二、被告上訴意旨略以：我在警察尚未查得扣案毒品前，即主動供出持有毒品，我符合自首減輕其刑的要件。又我在警察作筆錄時，一開始我不願意供出上游，但是警察說供出會減輕我的刑責，我後來有明確供出上游，並拿出手機的微信通訊軟體的訊息內容，還有帶警察去上游位於新北市三峽區的居住處，翌日警察也有抓到人，應具有減輕其刑事由。綜此，我所為該當自首、供出上游的減輕其刑事由，原審未予以減輕其刑，即有違誤。
三、撤銷改判部分：㈠被告是否供出毒品來源部分：
⒈按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來
源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。本條文的立法本意，在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品的供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源的上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑的寬典。而所謂「供出毒品來源，因而查獲」，是指被告翔實供出毒品來源的具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。
⒉本件證人即本件承辦員警 姜又瑜 於本院審理時證稱：「（問
：我當時是否有供出毒品來源？你們如何偵辦？）被告有帶我們到三峽國際一街那邊抓 江信賢 ，就是綽號『 小黑 』的人，是被告提供線索查獲。至於被告是否有拿微信給我看，我忘記了。被告算是有提供線索，但是是否是來源，因為被告表明如供出上游，在裡面會很難過。抓到江信賢查到快100公克安非他命，後來江信賢有移送檢察官偵辦。（問：當時我作筆錄時，我說上游是綽號『 阿龍 』之人，之後我想到家人，才說要供出上游，並提出微信，並帶你們到三峽去，是否如此？）我忘了有看微信的事情。如果是被告供出上游，我們一定會作筆錄，我印象中當時情形，被告也不想進去關，而讓人家知道他有供出上游。但是被告有提出情資，帶我們到三峽去，我印象中被告沒有說這是他的上游。（問：被告去警局作筆錄，說『阿龍』時，有講年籍資料？）筆錄應會問這個人的真實姓名。（問：被告有無跟你講就是江信賢？）有，因為之前有與被告有關的國際走私的案子，被告說是同案。（問：被告不是跟你們講上手，找他目的為何？）這部分要問被告本人，有很多原因，被告自己比較清楚，當時確實沒有表明是他的上游。（問：你所提的江信賢是『小黑』或『阿龍』？）江信賢綽號就是『小黑』，『阿龍』是毒品人口隨口亂講的名字。（問：江信賢被抓之後，有無坦承販毒給被告？）沒有，沒有這個情資，如果被告要供出，我們很樂意製作筆錄。（問：江信賢部分，是否是被告怕供出毒品來源，事情曝光，在監所會被修理，所以點江信賢給你知悉，是否如此？）是」等語（本院卷第101-103頁）。
而被告警詢時供稱：「我是向綽號『阿龍』的男子購買的」等語（偵卷第6頁）；於偵訊時供稱：「前幾天在過圳街樓下附近向綽號『阿龍』的男子購買」等語（偵卷第27頁）；於本院審理時也供稱：「阿龍」我是亂講的，毒品我確實向江信賢購買，當時我比較不會表達，因為我一開始不想把「小黑」交出，就隨便說是「阿龍」等語（本院卷第103頁）。又被告曾於102年7月10日與江信賢共同涉犯運輸第二級毒品罪，經臺灣桃園地方法院102年度訴字第931號判處有期徒刑1年11月，經被告上訴後，先後經本院103年度上訴字第1664號、最高法院104年度台上字第557號判決駁回上訴而告確定，這有各該刑事判決在卷可證（本院卷第125-139頁）。此外，經原審向新北市政府警察局蘆洲分局函詢被告供出上游的情形，該分局回覆稱：「本案被告蔡宴成並未供出其毒品來源綽號『阿龍』之人正確年籍資料或相關可稽資料，致本分局無從追查」等內容，這有該分局104年11月30日新北警蘆刑字第0000000000號函1份附卷可稽（原審卷第64頁）。據此，由前述證人證詞、被告供稱及相關書證，顯見被告雖有於警詢中供述毒品來源，但所供者實為姓名年籍不詳、綽號「阿龍」之人（這也是起訴書載明被告是向「阿龍」購買毒品的原因所在）；至於被告雖帶同警察前往新北市三峽區查獲案外人江信賢，但他或許擔心供出上游在監所會遭到報復，根本未敘明江信賢就是他的毒品上游，以致承辦員警始終認知被告是因為之前有與江信賢有關運輸毒品的案子，才帶同被告前往新北市三峽區查獲江信賢。何況，雖然警方因被告的協同辦案，因而查獲江信賢持有大量毒品，然而並無證據可資證明被告本件犯罪的毒品來源是江信賢。
⒊綜此，被告在警詢時指稱他的毒品乃來自「阿龍」，而未坦
承相告綽號「小黑」的江信賢為毒品來源，以致承辦員警未能「因而查獲其他正犯或共犯」，則參照前述規定及說明所示，被告所為自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定的適用。是以，原審未依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑，核屬無誤，被告就這部分所為的上訴意旨，即屬無據。
㈡自首部分：按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其
刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。本法設此自首得減輕其刑的規定，本是為使犯罪事實易於發覺及獎勵犯罪行為人知所悔悟而設。是以，犯罪行為人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知自己犯罪，而不逃避接受裁判，即與自首規定的條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要；而且，不以先自向該管公務員告知為必要，即使是受追問時，始告知自己犯罪，仍不失為自首。查證人姜又瑜於本院審理時證稱：「（問：你們當時是因為被告被通緝，而去找被告？）是，被告是因毒品案被通緝。（問：接到情資，是什麼情資，如何知道在那邊？）知道人在那邊而已。（問：他被你們查獲時，就說他身上有毒品？）是，因為很明顯，他身上口袋有香菸盒，他也知道我們會搜，在搜索之前，他就自己先拿出來。（問：後來帶你們上去找時，總共有80幾公克安非他命，是被告自己拿出來？）被告有主動說東西在哪裡，我們進去也要開始搜索，但是被告就自己講出來」等語（本院卷第101頁）。綜此，由前述證人的證述，顯見當時承辦員警因為接到情資，知道被告是通緝犯，才前往被告住處逮捕被告，事前並不知道被告持有毒品；而前往現場逮捕被告時，員警雖知道被告身上口袋有香菸盒，非常明顯，但在員警查知他持有、放置於前述住處2樓的大量毒品時，也就是在自己的犯罪未被發覺之前，即主動向承辦員警供出他持有本件查獲的毒品。
㈢綜上所述，被告上訴意旨指稱他在警詢時有供出毒品來源，
雖屬無據。但被告確實在自己的犯罪未被發覺之前，即主動向承辦員警供出他持有本件查獲的毒品，原審就被告所犯本件犯行，未依自首規定予以減輕其刑，於法未合，應由本院予以撤銷改判。
伍、量刑、沒收：
一、刑度部分，參酌刑法第57、58條規定，審酌如下：㈠智識程度：被告是國中畢業的學歷，長期未有正式的工作，目前無業。
㈡生活狀況：被告未婚，自承家庭經濟狀況不佳，名下無不動產，尚有母親需要扶養。
㈢犯罪動機、目的與手段：被告因自身身陷毒癮，遂貪圖購買
龐大數量毒品可以減價的情況下，一次購入、持有大量的毒品。
㈣所生危害：被告長期施用毒品，對於毒品危害之烈知之甚詳
，竟持有數量如此龐大的毒品，因他的龐大需求創造毒品供給的市場，所為助長毒品交易的橫行，為害非輕。
㈤犯後態度：被告自首犯行，且於警詢、偵訊、法院審理時都
能坦承犯行、配合調查，雖未能供出毒品來源，以致承辦員警無從「因而查獲其他正犯或共犯」，卻也確實帶同承辦員警查獲另案共犯江信賢，應可認為尚有悔意。
㈥綜上所述，本院審酌以上各項事由及其他一切情狀，就被告涉犯本件犯行，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
二、扣案甲基安非他命5包（驗餘淨重合計：85.6096公克；驗前純質淨重：85.7742公克），為第二級毒品，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。而包裝甲基安非他命的外包裝袋5個，是被告所有用於包裹毒品，防其裸露、潮濕及便於持有攜帶之物；扣案電子磅秤1臺、吸食器1組、分裝袋2包都是被告所有，供他本案施用及持有第二級毒品所用之物，均併依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至於扣案的行動電話（門號：
0000000000號，含SIM卡）1支，雖然是被告所有，但並非被告供本件犯行所用之物，也無積極證據證明與本件犯行有關，且非屬違禁物，爰不予宣告沒收，併此敘明。
陸、法律適用：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第38條第1項第2款、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。
本件經檢察官彭毓婷偵查起訴，由檢察官黃東焄於本審到庭執行公訴。
中華民國105年5月31日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官張傳栗法官林孟皇本正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳俊偉中華民國105年5月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。