裁判字號：最高法院94年台上字第3421號刑事判決
裁判日期：民國94年06月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第三四二一號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○
在押）乙○○
現居台北市○○區○○○○路75之16號上列上訴人因被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年三月十五日第二審更審判決（九十三年度重上更㈥字第一三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第九五二七號、第九六七○號、第一三二五七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定被告甲○○與 簡小蘭 共同基於販賣第一級毒品海洛因牟利之概括犯意，於民國八十六年二月初，以不詳價格出售海洛因予綽號「銀盾」、「饅頭」之不詳姓名之人，而分別取得新台幣（下同）四十萬元及二十萬元。甲○○復於同年二月十六日下午二時許，偕同簡小蘭（下或稱 簡女 ）攜帶海洛因駕駛其所有之自用小客車，至宜蘭市○○路○○○巷九之一號二樓，欲販售海洛因予 潘世明 ，尚未交貨即被警查獲，並經警方分別在上述自用小客車及上址二樓內扣得海洛因六包（淨重二三七．八○公克），及五包（淨重四六．七五公克）；另在簡女身上扣得販售毒品欠款帳簿一本。甲○○與簡女於翌（十七）日獲准交保後，又以每公斤一百五十萬元或一百八十萬元不等之價格，向匿居大陸綽號「 林董 」之不詳姓名男子購買海洛因。每次交易毒品，由乙○○先以電話與「林董」談妥價錢及取貨時間、地點後，甲○○再前往高雄市依預定之交易方式，由綽號「林董」者在大陸遙控台灣之不詳毒梟出售予甲○○。甲○○第一次於八十六年三月上旬在高雄市「康橋大飯店」交易完成毒品海洛因一公斤；第二次於同年四月初在高雄市「國群大飯店」交易海洛因一公斤。甲○○又於同年三月中旬及四月上旬，二次偕同簡小蘭南下高雄，因懷疑被人跟蹤，該二次均未進行交易。甲○○購得海洛因後，均經分裝，再以每半兩五萬元之價格，在台北縣三重市明志國中附近某清茶館販賣予綽號「阿邦」者共三次，其中二次各賣半兩，另一次賣一兩，販賣所得共計二十萬元，每賣一兩可賺取三至五萬元不等之利益。嗣甲○○於同年四月十六日，投宿於高雄市○○○路○○號「六合大飯店」三○一六號房間；翌（十七日）日下午一時許，再以四百五十萬元之價格販入毒品海洛因三公斤，於同日下午四時步出門口時，即為警查獲，並扣得海洛因磚三塊（淨重三○四一．六七公克）等情。因而撤銷第一審關於甲○○販賣毒品暨定應執行刑部分之判決，改判論處甲○○共同連續販賣毒品，累犯罪刑。並以公訴意旨雖指乙○○參與本件販賣毒品犯罪，然經審理結果，尚不能證明乙○○犯罪，因而撤銷第一審對於乙○○科刑之判決，而改為其無罪之諭知，固非無見。
惟查：㈠、按科刑之判決書其宣示之主文，與所記載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決為當然違背法令。原判決事實欄記載：「……每次交易毒品，由乙○○先以電話與『林董』談妥價錢及取貨時間、地點後，甲○○再前往高雄市依預定之交易方式，由綽號『林董』者在大陸遙控台灣之不詳毒梟出售予甲○○……」等情（見原判決第二頁倒數第八行起至倒數第五行），似認定乙○○與甲○○共犯上述販賣毒品之罪行。但其理由卻說明並無證據證明乙○○與甲○○有共犯關係云云，而於主文內為乙○○被訴販賣毒品部分無罪之諭知（見原判決第一頁倒數第二行、第九頁倒數第十二行、倒數第十一行）。其所認定之事實，顯與其所宣示之主文暨理由之說明，均不相適合，自有判決理由矛盾之違法。又原判決既就乙○○被訴販賣毒品部分為無罪之諭知，則其於本案即無所謂「累犯」之可言。乃原判決卻又於甲○○有罪之判決理由內說明：「次查被告甲○○、乙○○前有如事實欄所述之前科，有本院被告全國紀錄表在卷可稽，五年內均再犯有期徒刑以上之販賣毒品海洛因，係為累犯」云云（見原判決第九頁第三行至第六行），亦有判決理由矛盾之違法。再者，原判決僅認定甲○○有販賣海洛因予綽號「銀盾」、「饅頭」及「阿邦」者，而分別取得四十萬元、二十萬元、二十萬元，合計共八十萬元之事實；並未認定甲○○有販賣海洛因予 陳國寬 、「 木源 （ 正雄 ）」、「阿財」，及與乙○○共同販賣海洛因予「阿邦」而取得二十萬元之事實（原判決係就上開部分分別為無罪及不另為無罪之諭知，暨以證據不足而退回由檢察官另行處理）。且其主文亦僅就甲○○部分諭知「未扣案因犯罪所得財物新台幣捌拾萬元均沒收」。乃其理由竟說明：「至於被告甲○○販賣海洛因予陳國寬所得八十四萬元……販賣予『木源（正雄）』部分，分別所得四十萬元、十九萬七千三百元，販賣予『阿財』之十二萬元財物，另與乙○○共同販賣給綽號『阿邦』之不詳姓名之人，其中二次各賣半兩，另一次賣一兩，合計賣二兩（每兩價格十萬元）為二十萬元，總計被告甲○○販毒所得財物為二百四十萬七千三百元，乙○○共犯部分販毒所得財物為二十萬元，雖未扣案，然因無證據證明已費失，自應依修正前肅清煙毒條例第十三條第一項之規定沒收之」云云（見原判決第十一頁第六行至第十五行），亦有主文與事實及理由矛盾之違誤。㈡、按販賣毒品罪，固不以販入後復行販出為必要，惟仍須行為人有以營利為目的而販入或賣出毒品，有一於此，其販賣毒品罪始屬既遂。依原判決事實欄之記載：「（甲○○與簡小蘭）二人基於販賣毒品海洛因圖利之概括犯意，……復於八十六年二月十六日下午二時許，甲○○偕同簡小蘭攜帶海洛因駕駛所有車號00－0000號自用小客車，至宜蘭市○○路○○○巷九之一號二樓，欲販售海洛因予潘世明，尚未交付即為警當場查獲」等情觀之（見原判決第二頁第七行至第十四行），原判決並未認定甲○○與簡女於販賣海洛因予潘世明之前，有以營利為目的而先向他人販入海洛因之情形，則其等尚未交付海洛因予 潘某 即被警查獲，依上說明，似不能成立販賣毒品既遂罪。惟原判決理由卻說明：被告甲○○意圖販賣海洛因圖利而販入，因之其販賣予潘世明部分雖尚未交付即被查獲，仍應以既遂論云云（見原判決第八頁倒數第十一行至倒數第九行）。其事實認定與理由說明，不相適合，亦有判決理由矛盾之違誤。㈢、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。至於被告犯罪情節之輕重，僅可為法定刑內斟酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。原判決適用刑法第五十九條之規定減輕甲○○之刑，其理由雖謂：被告甲○○所犯販賣（毒品）情節尚非重大，判以法定刑尚屬過重，犯罪情節（狀）情堪憫恕，爰依刑法第五十九條減輕其刑云云（見原判決第九頁第六行至第七行）。惟查被告甲○○犯罪情節之輕重，應屬刑法第五十七條審酌量刑事由之範圍，與其犯罪之情狀是否堪予憫恕並無重要關聯。原判決理由並未具體敘明甲○○本件販賣毒品之犯罪情狀究竟有如何足以引起一般同情之客觀情形存在，僅以其所犯販賣（毒品）情節尚非重大，遽認其犯罪情狀堪予憫恕，而依刑法第五十九條規定減輕其刑，已有判決理由欠備之可議。且依原判決事實欄之記載，甲○○曾有妨害兵役、贓物、妨害自由、偽造文書、違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例及偽造有價證券等多次犯罪前科紀錄，可見其素行非佳；而其於本案販賣毒品之次數不少，其販入及賣出毒品之金額合計達五百萬元以上，扣案之毒品亦多達三公斤又三百二十六點二二公克之鉅；甲○○復自承扣案毒品之市價約值一千萬元許（見八十六年度偵字第一三二五七號偵查卷第七頁），其犯罪情節難謂不嚴重。原判決理由亦謂「被告甲○○正值青壯之年，不思循正當途逕賺錢，竟罔顧毒品對國家、國人健康之重大危害，甘冒重典圖取不法暴利……」（見原判決第九頁最末一行至第十頁第二行）。竟又謂其所犯販賣情節尚非重大，而認量以販賣毒品罪之法定最低度刑尚屬過重云云，其論斷顯與一般國民之法律感情有悖，自有可議。㈣、按刑有加重及減輕者，先加後減，為刑法第七十一條第一項所明定；故若有依法應加重減輕其刑之事由者，必須先予加重，然後再就加重後之刑予以減輕，此項加減之先後次序，為法律強制規定，法院並無裁量之餘地。惟在所犯係法定本刑為死刑或無期徒刑之罪之場合，若有加重及減輕其刑之事由者，依同法第六十四條第一項、第六十五條第一項之規定，既不得加重其刑，則法院僅能依法減輕其刑；自不得違反上述規定，先予減輕後再予加重。乃原判決理由竟謂：「雖依修正前肅清煙毒條例第五條第一項之罪，因法定本刑為無期徒刑或死刑，依刑法第六十五條第一（項）及第六十四條第一項之規定，均不得加重。惟本院認為連續犯及累犯之加重，應依第五十九條減輕後之法定刑有期徒刑部分再予加重，否則在法定刑為有期徒刑時，依法得加重徒刑部分至二十年，在法定刑為死刑、無期徒刑時，反而不得加重，減輕後僅能判刑徒刑最高至十五年，其刑度實有失衡之處」云云（見原判決第九頁第八行至第十四行），其見解顯與法律規定不合，自有判決不適用法則之違法。㈤、按提起公訴應由檢察官向管轄法院提出起訴書為之，刑事訴訟法第二百六十四條第一項定有明文。是以檢察官於提起公訴後，另以函文將被告之犯罪事實移送法院聲請併案審理，除該移送之犯罪事實與已經起訴部分有實質上一罪或裁判上一罪關係，為起訴效力所及，受訴法院應予以合併審判外，並不具起訴之效力，法院自毋庸予以審判。原判決理由第八項既說明檢察官就被告甲○○自八十五年十一月間起，以每兩十二萬元及一錢一萬五千元之價格，先後多次向綽號「東尼」、「 林仔 」等人販入不詳數量之海洛因，然後再販賣予綽號「 張總 」、「木源（正雄）」、「阿財」、「小船」等人，而以販賣毒品罪嫌移送併案審理部分，不能證明其犯罪；則該部分即與起訴部分無實質上一罪或裁判上一罪關係可言，應不得予以審判。乃原審就該部分未退還檢察官另行處理，竟於判決理由內說明該部分應不另為無罪之諭知（見原判決第十三頁第十三行至第十五行），於法自屬可議。㈥、本案第一審判決以警方於八十六年四月十八日下午二時三十分許逮捕乙○○時，在其皮夾內查得共犯簡小蘭之身分證一枚，作為乙○○亦參與共犯本案之間接證據之一（見第一審判決第六頁反面第六行、第七行）。原判決以乙○○辯稱：因簡女要回宜蘭而暫時寄放伊處等語。而簡女亦陳稱：因伊欲回宜蘭看小孩，而伊與其夫尚未離婚，怕 伊夫 將其身分證取走，故交予乙○○保管等語。而謂若乙○○有意藉扣留簡女之身分證，以防甲○○取得毒品後不回，理應扣留甲○○之身分證，何須扣留「甲○○之女友」（指簡女）之身分證云云，因認乙○○及簡女前揭所述為可信（見原判決第十八頁倒數第二行起至第十九頁第十一行）。惟查國民身分證係具有私密性之身分證明文件，簡女若係甲○○之女友，而與乙○○並無親密之關係，何以其不將身分證交予其男友甲○○保管，卻交予乙○○保管？似不無蹊蹺。本院第四、五、六次發回意旨均指明應詳究其原因，以查明實情。而卷查乙○○於發回前原審（上重更㈠審）陳稱：「簡小蘭是誰認識的？）是我女朋友」等語。 黃晉興 亦陳稱：「他（指簡小蘭）是乙○○的女朋友」等語（見原審上重更㈠卷第二十九頁）。而乙○○於第一審及原審（第一次上訴審）訊以其身上何以有簡女之身分證時，均陳稱係為簡女辦理行動電話等語（見第一審卷第二○二頁，原審上重訴卷第八十四頁）。 蘇某 上揭所述，似與其與簡女在原審所陳不符，究竟簡女係甲○○抑或乙○○之女友？乙○○取得簡女身分證之真正目的為何？係欲藉此控制簡女？抑或為簡女代為申請行動電話？若屬後者，何以須由乙○○代為辦理？而乙○○事後為何又翻稱僅係暫時寄放保管？其原因何在？有無隱情？上開疑點與本案真相之發現有關，饒有深入探究釐清明白之必要。原審對此項疑點未詳加根究調查明白，遽行判決，尚嫌調查未盡。又本件檢察官以乙○○於甲○○南下高雄向綽號「林董」購買毒品期間，曾以甲○○所交付之行動電話二支（000000000號、000000000號）與甲○○大量密集通話，並曾多次打「000000000000000」電話與大陸「林董」通話，而彼等通話內容中有許多關於接洽交易及匯款之暗語，有警方所製作之監聽電話通話紀錄附卷可稽，因認乙○○涉嫌與甲○○共同向大陸「林董」販入毒品而共犯本件販賣毒品罪。原判決雖採信乙○○所辯其係從事於大陸古董、奇石、字畫及蘭花買賣生意，其與大陸「林董」通話，係為接洽購買大陸古董、奇石等物，並非接洽購買毒品云云，而為其有利之認定。然查乙○○若係接洽購買大陸古董等物，何以其接洽之對象竟與甲○○購買毒品之對象均巧係「林董」一人？且其等接洽購買毒品與接洽購買古董之時間亦如此相近？亦有蹊蹺。究竟乙○○是否從事買賣大陸古董、奇石、字畫等物為業？若是，其係向大陸何人以何種方式買進古董、奇石等物？買入後如何銷售？其曾銷售古董等物予何人？有無銷售上述古董等物之相關紀錄資料可資查證？以上疑點與乙○○所辯是否可信攸關，亦有一併深入調查根究明白之必要。原審對此項疑點未詳加調查釐清明白，遽予採信乙○○所辯，而為其有利之認定，亦嫌速斷。此外，原判決對於警方查扣之海洛因一小包、安非他命、吸食器具、酒精燈、吸管等物何以毋庸於本案諭知沒收及銷燬之理由，既已於原判決第十頁內敘述明白，乃又於第十一頁內為整段重覆之敘述，顯屬贅餘。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。又原判決關於其他不另為無罪諭知部分，因與發回部分有審判不可分關係，應併予發回。再肅清煙毒條例已於八十七年五月二十日修正為毒品危害防制條例，本件係該條例修正前繫屬之案件，依同條例第三十五條第一項第三款，應依修正後之規定辦理之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年六月二十三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官郭毓洲法官吳三龍法官林永茂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年六月二十七日
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