裁判字號：最高法院88年台上字第1377號刑事判決
裁判日期：民國88年03月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十八年度台上字第一三七七號
上訴人甲○○
乙○○右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年一月七日第二審判決（八十七年度上重更㈡字第七五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第九五二七、九六七○、一三二五七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○曾有妨害兵役、贓物、妨害自由、偽造文書、麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、偽造有價證券等前科，其中偽造文書罪，經台灣台東地方法院於民國八十年六月三十日判處有期徒刑五月確定，於八十三年十一月二十一日執行完畢，目前因肅清煙毒條例等案件，仍在假釋中。上訴人乙○○曾有麻醉藥品管理條例、懲治走私條例、偽造文書、偽證等前科，其中偽造文書罪判刑四月，由台灣台東地方法院囑託台灣桃園地方法院於八十六年四月十二日執行完畢，目前仍在假釋中。甲○○、乙○○二人均不知悔改，自八十五年十一月間起，基於共同販賣毒品海洛因牟取暴利之概括犯意，先自年籍姓名不詳之人販入不詳數額之毒品海洛因，而於八十五年十一月中旬，由甲○○在宜蘭縣○○鄉○○○路○○○○號九樓之三 陳國寬 家中，以每兩新台幣（下同）十四萬元之價格，出售二兩海洛因予陳國寬，於八十六年二月中旬，在台北縣新店市公路局車站，亦由甲○○以每兩十四萬元之價格，出售四兩海洛因予陳國寬；甲○○於八十六年一月底認識 簡小蘭 ，即以每月三萬元薪資，僱請 簡女 為渠與乙○○二人共同販售毒品海洛因予不特定人，並於八十六年二月初以不詳價格出售海洛因予姓名年籍不詳綽號「銀盾」、「饅頭」之成年男子等人；另甲○○偕同簡小蘭攜帶毒品海洛因駕駛ＶＸ－八五八八號自小客車，於八十六年二月十六日下午二時許至宜蘭市○○路○○○巷○○○號二樓，欲販售海洛因予 潘世明 等人，為警當場查獲，並在ＶＸ－八五八八號自小客車上扣得甲○○與乙○○所有供販賣之毒品海洛因六包（淨重二三七‧八○公克）及在宜蘭市○○路○○○巷○○○號二樓內，扣得甲○○與乙○○所共有供販賣之毒品海洛因五包（淨重四六‧七五公克），另在簡小蘭身上扣得記載毒品販售欠款帳簿一本。甲○○與簡小蘭於八十六年二月十七日交保後，仍不知悔改，復與乙○○繼續前開共同販賣毒品海洛因牟取暴利之概括犯意，並擴大販售規模，以每公斤一百五十萬元或一百八十萬元不等之價格，向姓名年籍不詳原住高雄，目前因煙毒案匿居大陸，對外稱呼為「林董」之成年男子購買海洛因毒品，每次交易毒品，均由乙○○先打00000000000000或00000000000000號電話與「林董」之男子談妥價錢，並約定取貨時間，再由乙○○打0000000台號八○七七或0000000台號一○○○號Ｂ‧Ｂ‧ＣＡＬＬ傳呼機等聯絡工具指示甲○○前往高雄市依預定之交易方式，由「林董」在大陸遙控台灣之不詳毒梟出貨，甲○○則打0000000台號八○八八號或0000000台號三二三八號Ｂ‧Ｂ‧ＣＡＬＬ傳呼機等聯絡工具向乙○○回報；第一次於八十六年三月上旬在高雄市康橋大飯店成功交易毒品海洛因一公斤，第二次於八十六年四月初在高雄市國群大飯店交易一公斤；另於八十六年三月中旬及四月上旬，甲○○曾二次偕同簡小蘭南下高雄，因懷疑被人跟踨，二次均未進行交易；甲○○交易成功取回海洛因毒品後，均經分裝，再以每兩十萬元不等價錢賣給綽號「阿邦」及不特定人，每兩賺取三至五萬元不等。嗣於八十六年四月十六日甲○○獨自下高雄前，為毒品交易聯絡方便，在台北縣板橋市○○路旁，將000000000、000000000號二支行動電話交予乙○○，當天住進在高雄市○○○路○○號六合大飯店三○一六號房，於隔日（即十七日）下午一時許販入毒品成功，於同日下午四時 黃某 步出門口之際，為警當場查獲，並扣得毒品海洛因磚三塊（淨重三、○四一‧六七公克），並於八十六年四月十八日下午二時三十分許，循線在台北市○○路十五之十八號四樓，查獲乙○○，起出供販賣毒品所用之行動電話五具、呼叫器三個及行動電話電池四個等情。因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○販賣毒品部分之科刑判決，改判仍論以共同連續販賣毒品罪刑（均為累犯），固非無見。惟查：㈠、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敍及，而理由欄未加說明，是為理由不備，理由欄已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。原判決認定甲○○、乙○○基於共同販賣海洛因之犯意，由甲○○為彼等僱用簡小蘭，並偕同簡小蘭至宜蘭販賣海洛因給綽號「銀盾」、「饅頭」及潘世明部分，並未經檢察官提起公訴，係由宜蘭縣警察局宜蘭分局於八十六年二月十七日以宜警蘭刑字第五六六號移送台灣宜蘭地方法院檢察署（下稱宜蘭地檢署）偵辦被告甲○○、簡小蘭、潘世明、 林忠義 、 高沈安 煙毒案件，宜蘭地檢署檢察官於八十六年八月二十三日始以甲○○販賣毒品部分，已經台灣台北地方法院檢察署（下稱台北地檢署）檢察官提起公訴（八十六年度偵字第九五二七號），簽移台灣台北地方法院併辦（見宜蘭地檢署八十六年度偵字第一○一五號影印卷第一頁、第六六頁）。又原判決認定甲○○、乙○○基於共同販賣海洛因之犯意，由甲○○在宜蘭縣、台北縣分別販賣海洛因給陳國寬部分，亦未經檢察官提起公訴，係因宜蘭縣警察局於八十六年五月二十九日以宜警刑偵字第三七七八號移送宜蘭地檢署偵辦被告甲○○、陳國寬、 陳沈錦秀 煙毒罪，宜蘭地檢署檢察官訊問後，於八十六年八月二十三日，因甲○○販賣毒品部分，業經台北地檢署提起公訴，乃簽移台灣台北地方法院併辦（見宜蘭地檢署八十六年度偵字第二二三二號影印卷第一頁、第二三頁、第五十頁），而甲○○販賣海洛因給陳國寬、綽號「銀盾」、「饅頭」之時間，分別在八十五年十一月、八十六年二月間，均在甲○○供認向大陸方面之林董洽購毒品之前，且在刑事警察局監聽甲○○、乙○○電話之前（見偵一三二五七號卷第七頁、第八頁、第四七頁至第四九頁），顯非係八十六年三、四月間向大陸林董購入之海洛因販賣給陳國寬、綽號「銀盾」等人，原判決對於乙○○就甲○○販賣給陳國寬，以及甲○○、簡小蘭販賣給綽號「銀盾」、「饅頭」及潘世明各毒品，是否係甲○○、乙○○集資購買﹖如何認定甲○○、乙○○關於販賣有共同犯意聯絡，或乙○○如何有參與行為之分擔﹖並未說明所憑之證據，及其理由，僅以乙○○、甲○○之間，自八十六年四月三日起至同年月十八日之間，有通話（見偵一三二五七號卷第四七頁至第九一頁），ＶＸ－八五八八號自用小客車（登記為聖保羅國際皮具有限公司所有），甲○○於警訊稱係向「 蘇董 」借用充場面，以及八十六年四月十八日下午二時三十分許，乙○○被捕時，其皮夾內有簡小蘭之國民身分證，遽予認定乙○○即係共同正犯，尚嫌理由不備。㈡、犯罪事實應依證據認定之，所謂證據須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料。甲○○至高雄市購買海洛因毒品是否基於與乙○○共同販賣毒品之犯意，本院前次發回意旨，就此已予指明乙○○在台北銀行板橋分行所設帳戶，應查明其存提款及有無與甲○○資金往來情形，原審未予調查，致乙○○與甲○○之間，對於在高雄販入海洛因毒品是否有共同正犯之關係，事實尚欠明確，遽予論處乙○○該部分，與甲○○共同販賣毒品罪刑，尚嫌率斷。㈢、販賣毒品所得之財物，依修正前肅清煙毒條例第十三條第一項規定，係採義務沒收主義，故因販賣毒品所得之價款，無論已否扣案，均應為沒收之諭知。甲○○販賣毒品海洛因之時間，跨越八十六年三月之前後，其所販賣之海洛因，依卷內資料顯示，似非每次均與乙○○有共同正犯之關係，究竟販賣所得之財物若干﹖該二人除有共同正犯之關係部分外，自應分別計算，原判決竟以販賣所得之財物，全數用以購買八十六年四月十七日之海洛因磚三塊，而未詳細調查審認，亦難謂合。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回之原因。至其他共同連續販賣部分，基於審判不可分原則，應併予發回。又肅清煙毒條例經修正為毒品危害防制條例，於八十七年五月二十日公布，自同年月二十二日生效，本件係該條例修正施行前繫屬之案件，依該條例第三十五條第三款，應依修正後規定辦理之，附為說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年三月二十五日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官陳炳煌法官張淳淙法官陳世淙法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年三月二十九日