裁判字號：最高法院91年台上字第4906號刑事判決
裁判日期：民國91年09月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第四九０六號
上訴人甲○○
乙○○右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年一月三十一日第二審更審判決（九十年度重上更㈣第二一九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第九五二七、九六七０、三二五七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十五年十一月間起，基於販賣毒品海洛因牟利之概括犯意，先自某年籍姓名不詳之人販入不詳數額之海洛因後，即先後於同年月中旬，及八十六年二月中旬，分別在宜蘭縣○○鄉○○○路三之四一號九樓之三 陳國寬 家中，及台北縣新店市公路局車站，以每兩新台幣（下同）十四萬元之價格，各出售海洛因二兩、四兩予 陳某 ，而取得販毒收入共八十四萬元。甲○○復於八十六年一月底，與其女友 簡小蘭 （下稱 簡女 ）共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，於同年二月初，以不詳之價格出售海洛因予綽號「銀盾」、「饅頭」、「 張總 」、「木源（ 正雄 ）」等人，並自綽號「銀盾」者取得四十萬元，自綽號「饅頭」者取得二十萬元，自「木源（正雄）」處分別取得四十萬元、十九萬七千三百元及五萬元之價款。嗣於同年月十六日下午二時許，甲○○偕同簡女攜帶海洛因駕駛ＶＸ｜八五八八號自用小客車，至宜蘭市○○路○○○巷九之一號二樓，欲販售海洛因予 潘世明 等人，尚未交貨即為警查獲；並分別在上開自用小客車，及上址二樓內，扣得甲○○所有供販賣之海洛因六包（淨重二三七‧八０公克）及五包（淨重四六‧七五公克）；另在簡女身上扣得販售毒品欠款帳簿一本。甲○○與簡女於翌（十七）日獲准交保後，又與上訴人乙○○共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，以每公斤一百五十萬元或一百八十萬元不等之價格，向匿居大陸綽號「 林董 」之不詳姓名男子購買海洛因。由乙○○先以電話與「林董」議妥價錢及取貨時間、地點後，再以電話或「ＢＢＣＡＬＬ」傳呼機指示甲○○前往高雄市交易，由綽號「林董」者在大陸遙控台灣之不詳毒梟出貨，甲○○購得毒品後即向乙○○回報。甲○○第一次於八十六年三月上旬在高雄市「康橋大飯店」交易完成毒品海洛因一公斤；第二次於同年四月初在高雄市「國群大飯店」交易完成海洛因一公斤。甲○○取得海洛因後，即予以分裝，再以每半兩五萬元之價格，在台北縣三重市明志國中附近某清茶館販賣予綽號「阿邦」之不詳姓名之人共三次，其中二次各賣半兩，另一次賣一兩，販賣所得共計二十萬元，每賣一兩可賺取三至五萬元不等之利益。嗣甲○○於八十六年四月十六日，先將「000000000號」、「000000000號」二支行動電話交予乙○○，以供聯絡交易毒品之用。甲○○於同日到達高雄後，即住宿於高雄市○○○路○○號「六合大飯店」三０一六號房間；翌（十七日）日下午一時許，以四百五十萬元之價格販入毒品海洛因三公斤成功，於同日下午四時步出門口時，即為警查獲，並扣得海洛因磚三塊（淨重三、０四一‧六七公克）等情。因而撤銷第一審關於上訴人等販賣毒品暨定應執行刑部分之判決，改判論處上訴人等共同連續販賣毒品，累犯罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按有罪判決書之事實欄為適用法令之依據，凡與論罪科刑適用法令有關之事實必須明確認定，詳細記載，並於理由內說明其憑以認定之證據及理由，始足以為適用法令之基礎。原判決認定甲○○自八十五年十一月間起，先自年籍姓名不詳之人販入不詳數量之海洛因，再販售予陳國寬及綽號「銀盾」、「饅頭」、「張總」、「木源（正雄）」等人。其後又受 蘇某 之指示，以每公斤一百五十萬元或一百八十萬元先後向綽號「林董」者各販入海洛因一公斤後，再以每兩十萬元不等之價格賣予綽號「阿邦」三次；最後於八十六年四月十七日下午一時許，在高雄市「六合大飯店」以四百五十萬元販入海洛因三公斤等情，而論以連續販賣毒品既遂罪。惟其對於甲○○自八十五年十一月間起，向上開年籍姓名不詳之人販入海洛因之次數、數量及價格若干？其分別販賣海洛因予綽號「銀盾」、「饅頭」、「張總」、「木源（正雄）」等人之次數及數量如何？其又係在何時販賣海洛因三次予綽號「阿邦」者等項，均未於事實欄內詳加認定記載，亦未敘明其何以無法明確認定記載之原因，復未於理由內說明其憑以認定甲○○自八十五年十一月間起，即向上開不詳姓名年籍之人販入海洛因之證據及理由，依上說明，自不足以為適用法律之基礎。本院前次發回意旨對此已加以指明，原判決雖已就部分缺漏予以更正，但對於上述事項仍未一併查明記載，尚有可議。㈡、原判決認定警方於八十六年二月十六日在簡小蘭身上查扣之帳簿一本，係甲○○記載販售毒品欠款之帳簿，並以其內容載有「銀盾４０萬（言明銀行開再付４０萬）」、「饅頭（……）２／１大２０萬」、「張總２大３小」、「向張總取回１３小，則張總應餘１大１６小」、「木源（正雄）１大４０萬」、「木源２／１大１
９．７萬３０００付清」等字樣，而作為認定甲○○販賣海洛因予綽號「銀盾」、「饅頭」、「張總」、「木源（正雄）」者之證據之一（見原審上重更㈠卷第九十一頁及原判決第九面第一行至第八行）。惟依上開帳簿內容觀之，除綽號「銀盾」、「饅頭」、「張總」及「木源（正雄）」者外，似另有綽號「阿財」及「小船」者購買毒品之記錄（見原審上重更㈠卷第九十一頁）。且卷查甲○○於八十六年四月十八日檢察官訊問時亦供稱：「二個月前是第一次賣給『阿財』，一兩賣十二萬元」等語（見八十六年度偵字第九五二七號至偵查卷第二十五頁）。究竟該帳簿上所記載之「阿財」及「小船」者為何許人？其旁分別附記「２（大）」、「５小（扣除）」字樣之意義為何？是否 黃某 販賣毒品予綽號「阿財」、「小船」者之記錄？此與判斷甲○○是否併有販賣海洛因予該綽號「阿財」、「小船」之犯行有關。本院前次發回意旨已加以指明，乃原審僅就該帳冊上所記載之「張總」及「木源（正雄）」部分予以補充調查認定，對於上述「阿財」、「小船」部分未一併調查，理由內亦未就此加以論敘說明，遽行判決，亦嫌調查未盡。㈢、原判決依據內政部警政署刑事警察局對上訴人等測謊結果，甲○○對於⑴、問：你至高雄購買毒品，是乙○○指使的嗎？（答：不是）。⑵、問：你至高雄購買毒品，乙○○有提供你資金嗎？（答：沒有）；二問題之回答，均呈不實反應。而乙○○對於⑴、問： 黃晉興 三、四月間至高雄購買毒品，是你指使的嗎？（答：不是）。⑵、問：黃晉興三、四月間至高雄購買毒品，你有跟他合夥嗎？（答：沒有）；二問題之回答，亦呈不實之反應，而採為不利於上訴人等之認定。惟卷查乙○○在第一審辯稱：「我作了兩次，第一次鑑定是沒有說謊，而第二次是因我呼吸的問題而認有說謊，實有欠公平」等語（見一審卷第二０一頁）。且依卷附內政部警政署刑事警察局調查筆錄觀之，該局似曾在八十六年七月九日，及同年月十六日，先後對乙○○實施測謊二次（見一審卷第五十九頁、第六十頁、第七十六頁、第七十七頁）。究竟該局有無對蘇某測謊二次？若有，其第二次測謊之原因為何？二次測謊結果有無不同？若有不同，其取捨之依據為何？此與判斷上述測謊結果得否採為不利於乙○○之認定有關，應有併予查明之必要。原審對此未予調查，亦嫌調查未盡。㈣、原判決認定乙○○係指使甲○○前往高雄市販入海洛因之人，而論以本件販賣毒品罪之共同正犯，無非以乙○○曾將ＶＸ｜八五八八號自用小客車借予甲○○使用；而甲○○於南下高雄市購毒之前，先將「000000000號」、「000000000號」二支行動電話交予蘇某使用；而其二人在黃某南下高雄前後，有大量密集之通話，所談內容又明顯與交易毒品有關；且警方於查獲乙○○時，竟在其皮夾內查得簡女之身分證等情，為其主要之論據。惟查，上開證據資料似僅屬蘇某涉案之間接或情況證據，而非直接證據；是否已達確切證明蘇某犯罪之程度？非無進一步研酌餘地。原判決理由雖謂上訴人等電話中所談內容明顯與販毒有關云云（見原判決第十五面第六行至第八行），然依其理由第三段第（四）、（五）小段所引敘之電話通話紀錄內容觀之，其中如「 蘇董 的兩支行動電話都打不通」、「對方來了，來過了」、「那拿給你了嗎？」、「家裡的 董仔 打電話叫你趕快和他聯絡」、「收到了，要上來了」、「馬上出去」、「東西」、「家裡的人有無找我」、「大主仔」、「他要求一次要２０，但要求２８」、「釣是不會，是怕價錢賣那麼低」、「有地方調，但要現金」、「準備１５０以上」、「這幾天你讓我好找一點」、「你有無和對面聯絡？」、「家裡那邊有狀況，叫我後天再下去……」、「今天要去高雄，你為什麼都不聯絡，打個電話給我」等語，其語意曖眛，一般人似不易明瞭其真意。原判決並未說明其憑以解釋上述談話內容真意之依據何在，遽謂上訴人等所談內容均明顯與販賣毒品有關，並據以認定甲○○係受乙○○之指示而出面進行交易云云（見原判決第十五面第七、八行、第二十面第十一、十二行、第十六、十七行），尚嫌速斷。究竟上述電話談話內容之真意為何？是否確與交易毒品有關？能否憑以證明蘇某有指示黃某至高雄市向「董仔」購買毒品之事實？又黃某販入毒品之數量甚鉅，價值不菲，其購毒資金來源為何？蘇某有無提供資金？再乙○○於案發當時除台北銀行板橋分行外，有無其他銀行存款帳戶？其與甲○○之間有無資金往來？此外，黃某於南下高雄之前，將上述二支行動電話交予蘇某之用意為何？與蘇某指示其至高雄購買毒品有無關聯？而簡女既為黃某之女友，何以警方竟在蘇某皮夾內查獲簡女之身分證？其原因何在？以上疑點俱與判斷蘇某是否與黃某共犯本案有關，猶有深入調查詳予勾稽之必要。本院前次發回意旨，對此已詳予指明。乃原審對於前述各項疑點仍未徹底根究明白，遽行判決，尚嫌速斷。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。又原判決不另為無罪諭知部分與發回部分有審判不可分關係，應併予發回。再肅清煙毒條例已於八十七年五月二十日修正為毒品危害防制條例，本件係該條例修正前繫屬之案件，依同條例第三十五條第三款，應依修正後之規定辦理之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年九月五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年九月九日