裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第2173號刑事判決
裁判日期：民國96年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第2173號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
2樓之（另案於臺灣岩灣技能訓練所執行）指定辯護人 張金盛 律師上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護 周君穎 被告甲○○指定辯護人張金盛律師上列上訴人被告因違犯毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第2478號，中華民國96年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度少連偵字第103號），提起上訴，判決如下：
主文原判決關於丙○○、甲○○部分撤銷。
丙○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。
扣案安非他命參包（淨重拾捌點壹公克），沒收銷燬；分裝袋拾玖個、前述盛裝安非他命的包裝袋參只、勺子壹支及電子磅秤壹個，均沒收。販賣安非他命所得新台幣壹萬肆仟貳佰元，沒收；如全部或一部不能沒收，以其財產抵償。
甲○○連續販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年。
扣案Ｋ他命拾柒瓶及壹大包（合計淨重貳捌點伍公克），均沒入銷燬；分裝袋壹仟壹佰個、帳冊壹本及前述盛裝Ｋ他命的空瓶拾柒只及包裝袋壹只，均沒收。販賣Ｋ他命所得新台幣玖萬捌仟伍佰元，沒收；如全部或一部不能沒收，以其財產抵償。
乙○○部分，上訴駁回。
事實
壹、乙○○於民國94年4至6月間，在台北縣樹林市○○街○段○○巷○號2樓-1住處，以附表1所示鑽頭等工具，將之前於94年上半年陸續在臺北縣中和市○○路玩具手槍店所購得仿BERETTA廠92FS型半自動手槍的玩具手槍2枝、仿BERETTA廠84型半自動手槍的玩具手槍1枝、仿FN廠1910型半自動手槍的金屬玩具手槍1枝，以及彈頭、彈殼等，以鑽通槍管、換裝槍管的方式而未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力、如附表2編號1-4所示的改造手槍，共4枝；同時以裝填底火的方式未經許可製造直徑約8.80mm至8.95mm金屬彈頭、具有殺傷力的土造子彈共12顆，經送驗試射擊發3顆，剩9顆，如附表2編號5、6。
貳、丙○○明知安非他命屬於毒品危害防制條例所規定的第二級毒品，竟基於販賣第二級毒品安非他命的概括犯意，以17公克新台幣（下同）1萬3千元，每公克765元格價買入，而後以每公克1千元的格價售出，先後連續於：
一、94年4、5月間某日即與乙○○認識當日，在臺北縣板橋市○○路浮洲橋附近之某卡拉OK店，販賣安非他命3公克（3千元）予乙○○。
二、94年5月間，在新莊市○○路，販賣安非他命5公克（5千元）予乙○○。
三、94年7月30或31日，在臺北縣泰山鄉，販賣3千元安非他命予甲○○。
四、94年8月4日，在臺北縣泰山鄉，再販賣3千元安非他命予甲○○，
五、94年8月8日，在臺北縣○○鄉○○○路○○○號香格里拉汽車旅館，販賣安非他命0.2公克（200元）予乙○○。
丙○○因販毒所得財物共14200元。
參、甲○○明知Ｋ他命屬於毒品危害防制條例所規定的第三級毒品，竟基於販賣第三級毒品Ｋ他命的概括犯意，自94年7月23日起至同年8月5日止，詳如附表3，在桃園獅子王舞廳，以每支400元的價格買入，再以每支700元的價格，連續販賣數量不等的Ｋ他命給舞廳內如附表3所示不詳姓名的「 阿賓 」等人。
甲○○因販賣Ｋ他命所得財物共98500元。
肆、94年8月8日下午6時許，經警於○○鄉○○○路○○○號，香格里拉汽車旅館316號房內，查獲乙○○、丙○○及甲○○。
扣得：
一、乙○○所有附表2編號3、4所示改造手槍2枝（均含彈匣)、附表2編號6直徑約8.80mm金屬彈頭的土造子彈1顆；供製造槍彈所用的槍管1支、通槍條1支、擦槍工具3支、挫刀2支、電鑽1支、鑽頭14支、鑽尾4支，以及土造金屬彈頭與土造金屬彈殼7顆、彈簧4支、行動電話1支、帳冊1本、安非他命一包（淨重2.2公克，乙○○因施用第二級毒品安非他命，原審依聲請裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於94年9月19日以94年度毒偵字第4417號處分不起訴）。
二、丙○○所有安非他命3包（淨重18.1公克）、分裝袋19個、殘渣袋1個、吸食器1組、玻璃球11個、吸管5支、熱溶膠2支、勺子1支、行動電話2支、帳冊1本及電子磅秤1個。
三、甲○○所有Ｋ他命17瓶及1大包（合計淨重28.5公克）、分裝袋1100個、玻璃球3個、吸管3支、拉Ｋ吸管1支、安非他命5包（淨重3.8公克，甲○○因施用第二級毒品安非他命，原審依聲請裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於94年9月15日以94年度毒偵字第4418號處分不起訴）、MDMA5顆、行動電話1支、帳冊1本。
伍、同日晚間10時30分許，警方經乙○○同意，搜索乙○○位於樹林市○○街○段○○巷○號2樓-1住處，再查獲乙○○所有附表2編號1所示改造手槍1枝（含彈匣）、附表2編號2改造手槍1枝（含彈匣）、直徑約8.80mm至8.95mm金屬彈頭的土造子彈11顆（鑑驗時採樣試射擊發3顆，餘8顆，如附表2編號5所示）、供製造槍彈所用挫刀10支、磨石鑽頭5支、鉗子3支、鐵鎚1支、擦槍條1組。
陸、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力
一、被告乙○○、甲○○及辯護人對於卷證的證據能力均不爭執。
二、被告丙○○及辯護人辯稱，證人即被告甲○○、乙○○於警詢、偵查關於被告丙○○的供述，以及證人即丙○○的女友丁○○於警詢所言，均為審判外的陳述，無證據能力等語。經查，司法警察官或司法警察調查犯罪時，得詢問證人，刑事訴訟法第186條第1項「證人應命具結」，並不在準用之列。
前述筆錄並無顯有不可信的情況，依刑事訴訟法第159條-4規定，可作為證據，經公判庭提示辯論，即具有證據能力。
貳、被告乙○○（駁回上訴）部分
一、被告乙○○就原判決未經許可製造改造槍彈犯行坦白承認；但對所處有期徒刑8年，併科罰金新台幣（下同）120萬元，以量刑過重為由提起上訴。
經審理，原判決關於此部分的認事用法及量刑均無不當。被告上訴無理由，應駁回上訴。
二、檢察官就起訴被告乙○○涉嫌於94年6月間，在台北縣新莊市○○路，以5公克售價5000元的價格，販賣第二級毒品安非他命予丙○○，經原審判決無罪部分提起上訴。
上訴意旨略以，被告丙○○於偵查中曾供稱向被告乙○○買過安非他命，並有扣案帳冊可憑，被告乙○○販毒的犯行，應可認定等語。
經查：
（一）被告乙○○於警、偵未曾供稱曾有何販賣安非他命給丙○○情事；而證人丙○○於偵查中雖證稱：「94年6月間，在新莊市○○路，向乙○○買了5公克安非他命，只買過這1次。我是以現金5000元向他買的」（偵卷128頁），但證人丙○○之後於原審則改稱：是向乙○○借安非他命，沒有交付現金給乙○○等語（原審卷一144頁）。此唯一的證人先後的陳述不一，已難採信。
（二）證人丙○○雖於偵查經檢察官詢問：「對於乙○○表示在
94年5月間，在新莊市○○路向你買過一次安非他命，1000元可以買1公克，總共買了幾千元，只向你買過這1次，有何意見？」，而答稱：「他有向我買過這1次，但是錢還沒有給我。」，又稱「我只有賣給乙○○，我也向乙○○買過安非他命。在94年6月間，在新莊市○○路，向乙○○買了5克安非他命，只買過這1次，我是以現金5000元向他買的。」（偵卷127、128頁）。
證人丙○○既表示，乙○○於94年5月間向丙○○購買安非他命還沒有付錢；則丙○○指訴，曾於94年6月間，以5000元現金向乙○○買安非他命一情，即有可疑。
（三）此外，檢察官上訴並未提出其他積極佐證，自難僅憑唯一的證據，被告證人丙○○先後不一的陳述即論處被告乙○○觸犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。
（四）檢察官上訴也無理由，同應駁回上訴。
參、被告丙○○（撤銷改判）部分被告丙○○否認涉犯販賣安非他命犯行，對於原審變更起訴法條，論以連續轉讓第二級毒品安非他命，判處有期徒刑1年2月，以量刑過重為由提起上訴；檢察官則以被告丙○○於偵查中坦承販賣安非他命，與證人即購毒者乙○○、甲○○，及被告丙○○女友丁○○於警、偵的供述相符。被告丙○○應涉有販賣安非他命犯行等語提起上訴。
經查，被告丙○○販賣第二級毒品犯行，有下列證據足以證明：
一、證人乙○○供述，曾向被告丙○○買過安非他命1次，94年8月9日偵訊前2個月買的。1000元買1公克，買了幾千元（偵卷126頁）；向被告丙○○買過1次安非他命，買3000元3公克，丙○○已向乙○○收錢（同上卷161、162頁）。與被告丙○○所供相符：「對乙○○表示在94年5月間，在新莊市○○路向你買過1次安非他命，1千元可以買1公克，總共買了幾千元，只向你買過這1次，有何意見？他有向我買過這1次，但是錢還沒有給我。」、「何時開始販賣毒品？94年5月開始賣毒品，我只有賣給乙○○。」（同上卷127末行-128第2答）。
二、證人甲○○供述，向丙○○買過安非他命2次：94年7月底（30或31日），地點忘了（在泰山鄉），3小包3千元（3千-5千）；94年8月4日晚上，在台北縣○○鄉○○路邊，丙○○車上，5小包約公5克（3千-5千）。獲案時查扣的安非他命就是向丙○○買的（偵卷28-29、129頁）。
經檢察官再次偵訊，證人甲○○仍供述如一：「你有無向其他被告買過毒品？我只有跟丙○○買過，是買安非他命，共
2次，都是在泰山鄉，1千元1公克，…。」（偵卷170頁）
三、證人即被告丙○○女友丁○○供述，丙○○有提供安非他命給他人吸食，也有販賣安非他命給他人。警方在床上發現的安非他命是丙○○要分裝後販賣。丙○○的筆記本記載的就是丙○○賣安非他命給別人，別人欠款的紀錄。丙○○曾親口告訴證人，丙○○將安非他命賣給朋友。丙○○親口告訴證人丁○○丙○○在販賣安非他命。證人並多次看見丙○○與別人交易毒品。證人並供述，曾見一名男子拿1、2千元給丙○○，而丙○○拿安非他命給對方（偵卷45-48、50、128頁）。
證人丁○○於原審結證，雖言詞上多有迴護被告丙○○，但仍然供述：「妳在第2次警詢筆錄說，丙○○有親口告訴你，他現在在販賣安非他命，妳也有看到他（丙○○）和別人交易毒品，是否實在？對。他有這樣說過。我是看過他朋友來找他，但過程我沒有看得很仔細，但我有看到他們有交付安非他命，但不知道是誰交給誰。」(原審卷二12頁）、「在旅館看到丙○○拿出安非他命，他的朋友拿出錢。」（同上卷15頁）、「（我的）警詢答案都是自己講的。」（同上卷17頁倒數第2答）、「有看過丙○○拿安非他命給別人時，將筆記本拿出來寫。」（同上卷18頁）
四、被告丙○○獲案時也確實被扣得安非他命，如事實欄的記載。
五、被告丙○○坦承以17公克1萬3千元的價格買入安非他命的事實（偵卷10頁）；而通常零買的格價多為1公克1千元，也經被告供承在卷（偵卷128頁）。被告販賣安非他命具有營利的意圖且獲有利得的事實，可以認定。
被告丙○○雖矢口否認販賣安非他命犯行，就被告因販毒所得的財物，依卷證就起訴犯罪事實，做最有利被告的計算，可以認定共14.2公克，所得計14200元。
至於扣案小筆記本，整本只有一頁載有「12個綽號及金額」，餘皆空白，尚不足以作為認定被告丙○○並有起訴犯行之外的其他販賣安非他命行為，而不採為本案證據。
六、綜上，證人的陳述或有部分細節出入，但均無礙於販毒基本事實的真實性，得以採信。
被告丙○○販賣安非他命的犯行，可以認定。原審所為無罪認定，應有誤會；檢察官上訴有理由，應撤銷改判。
肆、被告甲○○（撤銷改判）部分檢察官對於原審宣告被告甲○○涉嫌販賣第三級毒品Ｋ他命犯行無罪，提起上訴，略以，扣案Ｋ他命多達17瓶，被告甲○○辯稱外出一次攜帶17瓶純屬供己施用的辯解，無可採信；被告於舞廳此等公共場所販賣Ｋ他命給不特定人，因而無從傳喚購毒者，是事理常情等語。
被告甲○○對於外出一次攜帶17瓶及1大包Ｋ他命被查獲、曾於94年7月間出入桃園獅子王舞廳等事項，均不爭執；但辯稱，Ｋ他命是供自己施用，並無販賣情事等語。
經查：
一、被告甲○○於警詢供陳：「我有販賣Ｋ他命，買1支400元，賣1支700元。如有欠我毒品錢，我即登記在所查扣的筆記本上。」（偵卷30頁）於偵查中並再次坦白承認：「有無販賣毒品？有。都是在94年7月間，在桃園縣賣Ｋ他命，俗稱的『交水費』。交給桃園獅子王舞廳的『 阿斌 』，『阿斌』再交出去給誰我不知道」（偵卷130頁）
二、被告以上的自白，並有被告並不爭執、屬於被告所有、為被告所登載的扣案筆記本可證（影本附於本院卷96年10月17日審判筆錄之後，即附表3）。
前述筆記本並證實，被告因販賣Ｋ他命所得財物共98500元。
被告如上的供述只坦承94年7月間的部分犯行；而筆記本證據顯示，被告販賣Ｋ他命的犯行，其實連續至同年8月5日止。
三、原審聽信被告於審理中的辯解，而諭知被告甲○○無罪，應有誤會。檢察官上訴有理由，應撤銷改判。
伍、論罪科刑
一、被告丙○○部分
（一）被告丙○○所為，違犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。
（二）被告丙○○於販賣安非他命予乙○○的犯行中，並提供若干安非他命供乙○○施用，應涵攝於販賣的行為中不另論轉讓罪，即無須另為無罪諭知。
被告丙○○販賣安非他命前持有安非他命的低度行為，應為販賣的高度行為吸收，不另論罪。
（三）被告丙○○先後多次販賣毒品安非他命犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯然是基於概括犯意反覆實行，經比較新舊法，應依修正前刑法第56條連續犯規定論以一罪。
（四）審酌被告的犯罪動機、手段、目的、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，認宜量處如主文第2項所示刑罰。
（五）扣案違禁物安非他命3包（淨重18.1公克），應沒收銷燬；被告丙○○所有分裝袋19個、前述盛裝安非他命的包裝袋3只、勺子1支及電子秤1個，均依法宣告沒收。
被告因販賣安非他命所得財物共14200元，應予沒收；如全部或一部不能沒收，以其財產抵償。
其餘事實欄肆二記載的扣案物，因與販賣安非他命犯行無關，不另宣告沒收。
二、被告甲○○部分
（一）被告所為，違犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。
（二）被告販賣Ｋ他命前持有Ｋ他命的低度行為，應為販賣的高度行為吸收，不另論罪。
（三）被告先後多次販賣毒品Ｋ他命犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯然是基於概括犯意反覆實行，經比較新舊法，應依修正前刑法第56條連續犯規定論以一罪。
依證據即扣案筆記本記載，被告自94年8月1日起至同年月5日的販賣犯行，雖未經起訴，因與起訴犯行具有前述連續犯裁判上一罪關係，自應併予審理。
（四）審酌被告的犯罪動機、手段、目的、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，認宜量處如主文第4項所示刑罰。
（五）扣案甲○○無正當理由而擅自持有的Ｋ他命17瓶及1大包（合計淨重28.5公克），均應沒入銷燬；甲○○所有分裝袋1100個、帳冊1本及前述盛裝Ｋ他命的空瓶17只及包裝袋1只，均依法宣告沒收。
被告因販賣Ｋ他命所得財物共98500元，應予沒收；如全部或一部不能沒收，以其財產抵償。
其餘如事實欄肆三記載的扣案物，因與販賣Ｋ他命犯行無關，不另宣告沒收。
陸、適用法律
一、刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第18條第1項、第19條第1項。
三、刑法第2條第1項前段、第11條前段；修正前第56條。本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國96年10月31日
刑事第六庭審判長法官林堭儀
法官陳玉雲法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官胡勤義中華民國96年10月31日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。