裁判字號：臺灣新北地方法院94年訴字第2478號刑事判決
裁判日期：民國96年02月15日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣 板橋 地方法院刑事判決94年度訴字第2478號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告劉國平選任辯護人羅瑞洋律師被告羅元宏指定辯護人本院公設辯護人 吳天明 被告 高堅銘 指定辯護人 郭盈蘭 律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（94年度少連偵字第103號），本院判決如下：
主文劉國平未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑捌年，併科罰金新臺幣壹佰貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，扣案如附表一編號一至五及附表二所示之物沒收；又未經許可，持有子彈，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一編號六所示之物沒收；又轉讓第二級毒品，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑玖年，併科罰金新臺幣壹佰貳拾伍萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，扣案如附表一編號一至六及附表二所示之物沒收。
劉國平其餘被訴部分無罪。
羅元宏連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑壹年貳月。
羅元宏其餘被訴部分無罪。
高堅銘無罪。
事實
一、劉國平於㈠民國91年間服役期間（劉國平嗣於91年12月20日退伍），在新竹縣關西鎮某靶場，拾獲口徑7.62mm制式子彈一顆（如附表一編號六所示），即未經許可持有之，藏置在臺北縣○○市○○街○段○○巷○號2樓之1住處。㈡又另行起意，於94年4、5、6月間，在樹林市○○街○段○○巷○號2樓之1住處，以如附表二所示之鑽頭等工具，將其前於94年上半年陸續在臺北縣中和市○○路玩具手槍店所購得之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之玩具手槍二枝、仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍一枝、仿FN廠1910型半自動手槍製造之金屬玩具手槍一枝，以及彈頭、彈殼等，以鑽通槍管、換裝槍管之方式而未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力、如附表一編號一至四所示之改造手槍共四枝，及以裝填底火之方式未經許可製造具直徑約8.80mm至8.95mm金屬彈頭、有殺傷力之土造子彈共十二顆。㈢又另行起意，明知毒品安非他命屬毒品危害防制條例規定禁止持有、轉讓之第二級毒品，竟基於轉讓第二級毒品安非他命之犯意，於94年6月間某日，在臺北縣新莊市○○路○路邊，轉讓安非他命約5公克予羅元宏一次。
二、羅元宏明知毒品安非他命屬毒品危害防制條例規定禁止持有、轉讓之第二級毒品，竟基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，先後於㈠94年4、5月間某日即與劉國平認識當日，在臺北縣板橋市○○路浮洲橋附近之某卡拉OK店，轉讓安非他命約3公克予劉國平。㈡94年5月間，在新莊市○○路，轉讓安非他命約5公克予劉國平。㈢94年8月8日，在臺北縣○○鄉○○○路○○○號香格里拉汽車旅館，轉讓安非他命約0.2公克予劉國平。
三、嗣於：㈠94年8月8日下午6時許，經警○○○鄉○○○路○○○號香
格里拉汽車旅館316號房內查獲劉國平、羅元宏、高堅銘，扣得劉國平所有如附表一編號三所示之改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000）、如附表一編號四所示之改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000）、如附表一編號七所示具直徑約8.80mm金屬彈頭之土造子彈一顆（嗣於鑑驗時試射擊發），供製造槍彈所用之槍管一支、通槍條一支、擦槍工具三支、挫刀二支、電鑽一支、鑽頭十四支、鑽尾四支，以及土造金屬彈頭與土造金屬彈殼七顆、彈簧四支、行動電話一支、帳冊一本、安非他命一包（淨重2.2公克，劉國平因施用第二級毒品安非他命，經本院依聲請裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於94年9月19日以94年度毒偵字第4417號處分不起訴）；以及羅元宏所有之安非他命三包（淨重18.1公克，羅元宏因施用第二級毒品安非他命，經本院依聲請裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於94年9月15日以94年度毒偵字第4416號處分不起訴）、分裝袋十九個、殘渣袋一個、吸食器一組、玻璃球十一個、吸管五支、熱溶膠二支、勺子一支、行動電話二支、帳冊一本、羅元宏持有之電子磅秤一個；以及高堅銘所有之Ｋ他命十七瓶及一大包（合計淨重
28.5公克，高堅銘被訴販賣第三級毒品Ｋ他命，應諭知無罪之判決，詳如後述），分裝袋一千一百個、玻璃球三個、吸管三支、拉Ｋ吸管一支、安非他命五包（淨重3.8公克，高堅銘因施用第二級毒品安非他命，經本院依聲請裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於94年9月15日以94年度毒偵字第4418號處分不起訴）、MDMA五顆、行動電話一支、帳冊一本。
㈡同日晚上10時30分許，警方經劉國平同意搜索，在劉國平位
於樹林市○○街○段○○巷○號2樓之1住處查獲其所有如附表一編號一所示之改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000）、如附表一編號二所示之改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000）、具直徑約8.80mm至8.95mm金屬彈頭之土造子彈十一顆（嗣於鑑驗時採樣試射擊發三顆，餘八顆，如附表一編號五所示）、如附表一編號六所示口徑7.62mm制式子彈一顆，供製造槍彈所用之挫刀十支、磨石鑽頭五支、鉗子三支、鐵鎚一支、擦槍條一組，以及不具殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之金屬玩具手槍一枝（管制編號：0000000000）、不具殺傷力之土造子彈五顆。
四、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
一、就上揭犯罪事實欄一㈠部分，被告劉國平固坦承未經許可持有如附表一編號六所示之口徑7.62mm制式子彈一顆，而於94年8月8日晚上10時30分許在樹林市○○街○段○○巷○號2樓之1住處為警查獲之事實，惟辯稱：那顆子彈是伊服役期間在關西靶場發現有一個地方可以去撿子彈，伊退伍之後去關西遊玩的時候，憑著記憶去關西靶場的靶溝，那裡沒有鐵絲網及圍牆，伊去擋子彈的山坡挖彈頭，發現有一顆比較完整的，伊就把那顆帶回家作紀念，是在91年底或是92年初的時候云云。惟查，被告劉國平於偵查中供稱：該顆子彈是當兵退伍時留下來的（見偵查卷第161頁），其於本院第一次準備程序時亦稱：那一顆子彈是我服役時去關西打靶的時候，在靶場撿到的等語（見本院94年11月4日準備程序筆錄），參以本院卷附之國防部參謀本部人事參謀次長室95年4月
3日選道字第0950003689號函所示，被告劉國平係於91年12月20日退伍，可見被告劉國平應係於91年間服役期間，在新竹縣關西鎮某靶場拾獲該顆口徑7.62mm制式子彈而未經許可持有之。被告劉國平嗣後再改稱：那顆子彈是伊退伍之後去關西遊玩的時候，憑著記憶去關西靶場拾獲，是在91年底或是92年初的時候云云，應非可取。而該顆子顆（如附表一編號六所示）乃是警方於94年8月8日晚上10時30分許在被告劉國平位於樹林市○○街○段○○巷○號2樓之1住處查獲，有臺北縣政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一件在卷可稽（見偵查卷第73至76頁），且該顆子彈經送請鑑定結果，認係口徑7.62mm制式子彈一顆，具殺傷力無訛，有內政部警政署刑事警察局94年8月18日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書一份在卷可按，從而，事證明確，被告劉國平自91年間起，未經許可持有如附表一編號六所示具殺傷力之口徑7.62mm制式子彈一顆之犯行足堪認定。
二、就上揭犯罪事實欄一㈡部分，業據被告劉國平坦承不諱，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各三件（見偵查卷第63至76頁，按如附表一編號四所示之改造手槍一枝，於搜索扣押時誤認係在場之被告羅元宏所有）、查獲現場照片二十八幀（見偵查卷第103至116頁）、改造手槍四枝（如附表一編號一至四所示）、具直徑約8.80mm至8.95mm金屬彈頭之土造子彈共十二顆，以及被告劉國平所有如附表二所示供製造槍彈所用之槍管一支、通槍條一支、擦槍工具三支、挫刀十二支、電鑽一支、鑽頭十四支、鑽尾四支、磨石鑽頭五支、鉗子三支、鐵鎚一支、擦槍條一組可資為證。又扣案槍枝、子彈經送請鑑定結果，認送鑑之改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000，如附表一編號一所示）係由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之玩具手槍換製土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，具殺傷力，另一枝改造手槍（槍枝管制編號：0000000000，如附表一編號二所示）係由仿FN廠1910型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換製土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，具殺傷力，另一枝改造手槍（槍枝管制編號：0000000000，如附表一編號三所示）係由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之玩具手槍換製土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，具殺傷力，另一枝改造手槍（槍枝管制編號：0000000000，如附表一編號四所示）係由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換製土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，具殺傷力；又送鑑具直徑約8.80mm金屬彈頭之土造子彈一顆（如附表一編號七所示），經實際試射，可擊發，認具殺傷力，又送鑑具直徑約8.80mm至8.95mm金屬彈頭之土造子彈共十一顆，經採樣三顆試射，均可擊發，認均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局94年8月18日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書一份在卷可稽，是被告劉國平此部分之自白應與事實相符，堪以採信，事證明確，其此部分犯行應堪認定。
三、就上揭犯罪事實欄一㈢部分，訊據被告劉國平矢口否認有何轉讓安非他命之犯行，辯稱：伊並未轉讓安非他命給羅元宏云云。惟查，被告劉國平於94年6月間某日，在新莊市○○路○路邊無償轉讓安非他命約5公克予羅元宏之事實，業據證人羅元宏於本院審理時證述明確（見本院95年3月7日審判筆錄），而被告劉國平於偵查中亦坦承曾無償提供交付安非他命予羅元宏（見偵查卷第161、162頁），足徵證人羅元宏前揭證述轉讓安非他命乙節應屬實情，此部分事證明確，被告劉國平轉讓安非他命之犯行堪以認定。
四、上揭犯罪事實欄二部分之轉讓安非他命犯行，業據被告羅元宏坦承不諱，且經證人劉國平證述在卷（見本院95年6月27日審判筆錄），被告羅元宏之自白應與事實相符，事證明確，其轉讓安非他命之犯行堪以認定。
五、被告行為後，刑法第33條第5款關於罰金刑之規定、第56條關於連續犯之規定、第51條第5款關於數罪併罰之規定，均已於94年2月2日修正公布，並同自95年7月1日施行。而現行刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，即行為後法律有變更者，應為「從舊從輕」之比較，針對刑法上開修正變更之部分，綜其全部罪刑之結果而為比較，以定其應適用之法律。查：㈠依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑為一銀元以上，而有關銀元與新臺幣之折算標準，訂有「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，規定罰金以一銀元折算三元新臺幣。而95年7月
1日起，修正後刑法第33條第5款則將罰金刑提高為新臺幣一千元以上，並以百元計算之，是就槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項、第4項及毒品危害防制條例第8條第2項法定刑之罰金刑部分，經比較前後規定之刑度，應以修正前之規定對被告較為有利。㈡刑法第56條連續犯之規定業經刪除，則被告羅元宏之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第
2條第1項規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。㈢修正前刑法第51條規定「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，比較結果，修正前之規定較有利於行為人。是經比較新舊法結果，應以舊法（即行為時法）對被告有利，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之修正前刑法第56條、第51條第5款等規定，合先敘明。
按安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，核被告劉國平所為，就犯罪事實欄一㈠部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條第12條第4項之未經許可持有子彈罪，就犯罪事實欄一㈡部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條第8條第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第12條第1項之未經許可製造子彈罪，就犯罪事實欄一㈢部分，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。核被告羅元宏所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。就犯罪事實欄一㈡部分，被告劉國平未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍後持有之行為，為製造之高度行為所吸收，不另論罪，其未經許可製造子彈後持有之行為，亦為製造之高度行為所吸收，不另論罪；且被告劉國平以一接續之行為製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，以及子彈，而觸犯槍砲彈藥刀械管制條第8條第1項及第12條第1項之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從較重之槍砲彈藥刀械管制條第8條第
1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷（公訴意旨雖認被告劉國平係連續多次犯槍砲彈藥刀械管制條第8條第1項之罪及第12條第1項之罪，惟查，被告劉國平所製造之改造手槍雖有四枝，而製造之子彈共有十二顆，但並無證據證明被告劉國平係分次製造槍枝、子彈，應僅能認被告劉國平係於94年4、5、6月間，以一接續之行為而製造扣案之改造手槍及子彈）。被告劉國平、羅元宏轉讓安非他命前之持有安非他命之低度行為，各應為其等轉讓之高度行為吸收，不另論罪。又被告劉國平所犯上揭槍砲彈藥刀械管制條第12條第4項之未經許可持有子彈罪（犯罪事實欄一㈠部分）、槍砲彈藥刀械管制條第8條第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（犯罪事實欄一㈡部分）及毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪（犯罪事實欄一㈢部分），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告羅元宏先後多次轉讓第二級毒品安非他命犯行，時間緊接，觸犯同一罪名，顯係基於概括犯意反覆而為，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。
六、公訴意旨就被告劉國平所犯犯罪事實欄一㈢部分，雖認是以新臺幣五千元之價格販賣5公克安非他命予羅元宏，而係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，惟查，被告劉國平於警詢、偵查中，均未曾供稱有何販賣安非他命予羅元宏之情事，而證人羅元宏於偵查中雖證稱「94年
6月間在新莊市○○路向劉國平買了5克安非他命，只買過這一次，我是以現金五千元向他買的」（見偵查第128頁），但證人羅元宏嗣於本院審理時到庭則改稱：是向劉國平借安非他命，沒有交付現金給劉國平等語（見本院95年3月7日審判筆錄），其先後之陳述不一，已難遽信；況且，證人羅元宏於偵查中係經檢察官詢問「對劉國平表示在94年5月間，在新莊市○○路向你買過一次安非他命，一千元可以買
1克，總共買了幾千元，只向你買過這一次，有何意見？」，其答稱「他有向我買過這一次，但是錢還沒有給我」，繼又稱「我只有賣給劉國平，我也向劉國平買過安非他命，在94年6月間在新莊市○○路向劉國平買了5克安非他命，只買過這一次，我是以現金五千元向他買的」（見偵查卷第12
7、128頁），則證人羅元宏既對劉國平所稱於94年5月間向其購買安非他命一事，表示其還沒有拿到錢，依常情而言，於94年6月時，羅元宏是否會交付新臺幣五千元現金給劉國平？殊有可疑。此外，復查無其他佐證，自難僅憑證人羅元宏先後不一之陳述即遽論被告劉國平於94年6月間交付約
5公克之安非他命予羅元宏時，係基於營利意圖而為之販賣安非他命行為，是公訴意旨認被告劉國平此部分所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，尚有未洽，惟基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條，就被告劉國平所為論以毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。
七、又公訴意旨就被告羅元宏所犯犯罪事實欄二㈠部分，雖認是販賣安非他命予劉國平，就被告羅元宏所犯犯罪事實欄二㈡部分，認係販賣幾公克安非他命予劉國平，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，惟查：㈠就犯罪事實欄二㈡（即94年5月間在新莊市○○路）部分，證人劉國平於94年8月9日檢察官第一次訊問時固結證稱：
有向羅元宏買過毒品，是在94年5月間，在新莊市○○路向羅元宏買過一次，一千元可以買1克，我向羅元宏買了幾千元，只買過這一次云云（見偵查卷第126頁），被告羅元宏於偵查中就此亦供稱：劉國平有向我買過這一次，但是錢還沒有給我（見偵查卷第128、164頁），但證人劉國平嗣於94年8月30日檢察官第二次訊問時又改稱：有向羅元宏買過一次，時間大概在94年，在板橋的卡拉OK店買三千元3公克，至於第一次在檢察官訊問時所說，是他支援我，並沒有買賣。我們是互相支援，但是羅元宏有向我收過錢，就是我們第一次認識時，我在卡拉OK店向他買的云云（見偵查卷第16
1、162頁），嗣於本院審理時到庭作證，則稱前所謂「94年5月間在新莊市○○路」之支援一事，是「那時候我身上沒有毒品，我打電話給羅元宏，問他有無毒品，他說他有安非他命，先借給我，我跟他說等我下次跟別人買到毒品安非他命時，再還給他。羅元宏拿給我5公克」（見本院95年6月27日審判筆錄），證人劉國平先後陳述之情節顯不相同，殊難遽認被告羅元宏於94年5月間在新莊市○○路交付安非他命予劉國平時，是基於營利意圖而為之販賣安非他命行為。
㈡就犯罪事實欄二㈠（即被告羅元宏與劉國平第一次認識時，
在卡拉OK店）部分，查被告羅元宏於警詢、偵查中，未曾被訊問關於此部分之事實，其於本院審理時，則稱其確有於94年4、5月間某日（即與劉國平認識當日），在板橋市浮洲橋附近之某卡拉OK店，交付安非他命約3公克予劉國平之事實，但辯稱：是先借給劉國平，沒有向劉國平收錢等語。而查，證人劉國平於94年8月9日檢察官第一次訊問時，稱只向被告羅元宏買過一次安非他命，是在94年5月間在新莊市○○路云云，其當時並未稱有在與被告羅元宏第一次認識時在卡拉OK店向羅元宏購買安非他命之事實（見偵查卷第126頁），則證人劉國平嗣於94年8月30日檢察官第二次訊問時所稱：有向羅元宏買過一次，是第一次認識時在板橋的卡拉OK店買三千元3公克云云（見偵查卷第161、162頁），可信性堪疑。再者，證人劉國平於本院審理時到庭，原證稱沒有向被告羅元宏買過安非他命，其嗣雖稱「當時的意思是要向他買（按指在卡拉OK店向被告羅元宏拿3公克安非他命之事）」，但其就有無交付三千元予被告羅元宏？記憶不清，陳述反覆，又稱：羅元宏應該沒有賺我的錢，因為他自己本錢大概要三千元等語（見本院95年6月27日審判筆錄），更足證證人劉國平之陳述先後不一，顯有瑕疵，不足為認定被告羅元宏有此販賣安非他命犯行之依據。
㈢此外，復查無其他佐證，公訴意旨認被告羅元宏就犯罪事實
欄二㈠㈡部分，均係基於販賣之犯意而犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，尚有未洽，應論以毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。
八、爰審酌分別被告之素行狀況、犯罪動機、手段、目的、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就被告劉國平宣告有期徒刑部分依修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑。再按刑法第42條規定之罰金刑易服勞役折算標準，業於94年2月2日修正公布，並於95年7月
1日施行，依被告劉國平行為時之修正前刑法第42條第2項規定「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。但勞役期限不得逾六個月」，並依當時適用之修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告劉國平行為時法律所定之易服勞役折算標準，應以銀元一百元至三百元折算一日，即新臺幣三百元至九百元折算一日；惟95年7月1日施行之修正後刑法第42條第3項規定「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞役期限不得逾一年」。按易服勞役之折算標準及期限，新法施行後，應依刑法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律，最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨參照。就被告劉國平所犯犯罪事實欄一㈠部分所諭知「併科罰金新臺幣五萬元」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告劉國平，依現行刑法第2條第
1項但書規定，應適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其罰金刑之折算標準，爰依被告劉國平之職業、智識程度、本案犯情，諭知其易服勞役折算標準以新臺幣一千元折算一日；而就被告劉國平所犯犯罪事實欄一㈡部分所諭知「併科罰金新臺幣一百二十萬元」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正前之規定，較有利於被告劉國平，依現行刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之刑法第42條第
2項但書、第3項規定，諭知罰金刑之折算標準「以罰金總額與陸個月之日數比例折算」。再者，並應就被告劉國平所犯犯罪事實欄一㈠㈡部分諭知之罰金刑，依刑法第51條第7款規定定其應執行刑，併依現行刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之刑法第42條第2項但書、第3項規定，諭知罰金刑之折算標準「以罰金總額與陸個月之日數比例折算」。
九、至扣案如附表一編號一至四所示之改造手槍共四枝（各含彈匣一個），及如附表一編號五所示具直徑約8.80mm至8.95mm金屬彈頭、有殺傷力之土造子彈共八顆，以及如附表一編號六所示口徑7.62mm制式子彈一顆，均為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。又扣案如附表二所示之鑽頭等工具，係被告劉國平所有供製造槍彈犯罪所用之物，此經其承明在卷，爰併依刑法第38條第1項第2款規定予以宣告沒收。另於94年8月8日下午6時許○○○鄉○○○路○○○號香格里拉汽車旅館316號房內查獲之具直徑約8.80mm金屬彈頭、有殺傷力之土造子彈一顆（如附表一編號七所示），已於鑑驗時試射擊發，已非違禁物，又於94年8月8日晚上10時30分許在樹林市○○街○段○○巷○號2樓之1所查獲之具直徑約8.80mm至8.95mm金屬彈頭、有殺傷力而已於鑑驗時試射擊發之子彈三顆，亦已非違禁物，均不併為沒收之諭知。而於94年8月8日下午6時許○○○鄉○○○路○○○號香格里拉汽車旅館316號房內查獲被告劉國平所有之土造金屬彈頭與土造金屬彈殼七顆、彈簧四支、行動電話一支、帳冊一本、安非他命一包（淨重2.2公克），及被告羅元宏所有之安非他命三包（淨重18.1公克）、分裝袋十九個、殘渣袋一個、吸食器一組、玻璃球十一個、吸管五支、熱溶膠二支、勺子一支、行動電話二支、帳冊一本、持有之電子磅秤一個，以及於94年8月8日晚上10時30分許在樹林市○○街○段○○巷○號2樓之1查獲被告劉國平所有不具殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之金屬玩具手槍一枝（管制編號0000000000，槍管內具阻鐵、欠缺複進簧、複進簧桿、扳機故障，無法供發射彈丸使用，不具殺傷力，見偵查卷第
150頁槍彈鑑定書），及不具殺傷力之土造子彈五顆（其中四顆均係具直徑約7.94mm金屬彈頭之土造子彈，經採樣試射，無法擊發，認不具殺傷力，另一顆係具直徑約7.74mm金屬彈頭之土造子彈，送鑑時彈頭與彈殼脫離，認不具殺傷力，見偵查卷第150頁槍彈鑑定書），均與本案無關，爰不併為沒收之諭知，附此敘明。
十、公訴意旨另以：被告劉國平於㈠不詳時間改造槍枝、子彈，而為警於94年8月8日下午6時許，在臺北縣○○鄉○○○路○○○號香格里拉汽車旅館316號房內查獲「尚未改造完成土造金屬彈頭及彈殼組合成之子彈半成品七顆」，及於94年
8月8日晚上10時30分許，在樹林市○○街○段○○巷○號2樓之1查獲「尚未改造完成84型金屬玩具手槍一把、直徑約約7.94mm金屬彈頭之土造子彈四顆、直徑約7.74mm金屬彈頭之土造子彈一顆」，因認被告劉國平此部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條第8條第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第12條第1項之未經許可製造子彈罪嫌。㈡意圖為自己不法之所有，於91年服役期間，在桃園縣侵占其所持有服役單位之具殺傷力口徑7.62mm制式子彈一顆（如附表一編號六所示）後，旋即無故持有至今，因認被告劉國平亦涉犯陸海空軍刑法第64條第1項侵占軍用彈藥罪嫌。然查：
㈠就上開㈠部分，訊據被告劉國平否認有此製造槍枝、子彈之
犯行（見本院95年1月6日準備程序筆錄），而警方於94年
8月8日下午6時許，○○○鄉○○○路○○○號香格里拉汽車旅館316號房內係查獲土造金屬彈頭與土造金屬彈殼七顆（見偵查卷第150頁槍彈鑑定書，照片見偵查卷第157頁），依送鑑定時之照片所示，金屬彈頭與金屬彈殼均已分離，亦無證據足以證明警方所查獲係「尚未改造完成土造金屬彈頭及彈殼組合成之子彈半成品」，公訴意旨指被告劉國平就此部分係「尚未改造完成」，自乏所據；又警方於94年8月
8日晚上10時30分許在樹林市○○街○段○○巷○號2樓之1查獲不具殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之金屬玩具手槍一枝（管制編號0000000000，槍管內具阻鐵、欠缺複進簧、複進簧桿、扳機故障，無法供發射彈丸使用，不具殺傷力，見偵查卷第150頁槍彈鑑定書），及不具殺傷力之土造子彈五顆（其中四顆均係具直徑約7.94mm金屬彈頭之土造子彈，經採樣試射，無法擊發，認不具殺傷力，另一顆係具直徑約7.74mm金屬彈頭之土造子彈，送鑑時彈頭與彈殼脫離，認不具殺傷力，見偵查卷第150頁槍彈鑑定書），亦無證據足以證明被告劉國平已有著手製造此金屬玩具手槍及此五顆子彈之行為，公訴意旨遽指此部分為「尚未改造完成」，亦嫌無據，是此等部分不能證明被告劉國平犯罪，然因公訴意旨認此等部分與前開論處罪刑部分有裁判上一罪之關係，基於審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知。
㈡就上開㈡部分，按竊取或侵占軍用武器或彈藥者，處三年以
上十年以下有期徒刑，陸海空軍刑法第64條第1項固有明文，但所謂「侵占」軍用彈藥，應以軍用彈藥於行為之際，係處於行為人之持有狀態下為前提。本件公訴意旨指被告劉國平「意圖為自己不法之所有，於91年服役期間，在桃園縣侵占其所持有服役單位之具殺傷力口徑7.62mm制式子彈一顆（按如附表一編號六所示）後，旋即無故持有至今」，但被告劉國平取得該顆子彈之可能原因甚多，或竊盜、或侵占、或拾得，均有可能，公訴意旨僅係憑被告劉國平於偵查中曾供稱：該顆子彈是當兵退伍時留下來的（見偵查卷第161頁）一語，別無其他證據證明該顆子彈原來是在被告劉國平持有狀態之下，即指被告劉國平於服役期間侵占該顆子彈而犯陸海空軍刑法第64條第1項之罪，容有未當。被告劉國平為警查獲之該顆如附表一編號六所示具殺傷力之口徑7.62mm制式子彈，依卷內事證，僅能認係被告劉國平於91年間服役期間，在新竹縣關西鎮某靶場所拾獲，而未經許可持有之，已如前述，公訴意旨指被告劉國平犯陸海空軍刑法第64條第1項之罪，乃不能證明被告劉國平犯罪，然因此部分與前開就被告劉國平91年間服役期間取得該顆子彈後未經許可持有之論罪科刑部分（即犯罪事實一㈠部分），本有實質上一罪之吸收關係，基於審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略稱：被告劉國平於㈠94年3、4月間，在臺北縣等地，販賣新臺幣（下同）一千元0.8公克安非他命予不特定人，涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。㈡於94年之不詳時間，在臺北縣汽車旅館，轉讓不詳數量安非他命予羅元宏，涉犯毒品危害防制條例第8條第
2項之轉讓第二級毒品罪嫌。經查：㈠就上開㈠部分：公訴意旨認被告劉國平涉有此販賣安非他命
之犯行，係以被告劉國平於警詢、偵查中之自白，以及扣案之帳冊一本為其論據，訊據被告劉國平則否認有何販賣安非他命之犯行。按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。查被告劉國平於94年8月8日為警查獲後，在警詢、偵查中雖自陳其於94年3、4月間，在臺北縣販賣安非他命，一千元約0.8公克，大概十幾次等語，但其並未敘明販賣安非他命之確實時間、地點、交易對象及金額等，而警方於94年8月8日查獲本案當時，查獲被告劉國平所有安非他命之數量亦僅一包，淨重2.
2公克，此外，並無任何分裝工具，亦無任何證人為佐證，在無明確交易對象可供調查之情況下，單憑被告劉國平於警詢、偵查中未敘明交易時、地、對象之自白，實難執為被告劉國平有罪之認定。至於扣案被告劉國平所有帳冊上之「紅文1000、廖2700、趴1000、輛光1000、東良16500、 小張 10
000、 小華 500、倫7500、威1500、黑吊底2000、英2.5、飄1500」等記載，並未載明時間及緣由，且該等數字或有「2700」、「16500」、「500」、「2.5」等，亦與被告劉國平上揭自白「一千元約0.8公克」之情不同；況且，被告劉國平於本院審理時辯稱帳冊上記載「威1500」乃是其向 林榮威 借款一千五百元之記錄，經本院依被告劉國平之聲請傳喚證人林榮威到庭，證人林榮威證稱確曾於94年父親節前一陣子借給被告劉國平一千五百元等語（見本院95年4月11日審判筆錄），故尤難認該帳冊上之記載係公訴意旨所指被告劉國平「於94年3、4月間」販賣安非他命之記錄。是被告劉國平於警詢、偵查中雖自陳其於94年3、4月間販賣安非他命大概十幾次等語，但經查並無其他積極證據以證明其上揭自白係與事實相符，自不得遽為不利於被告劉國平之認定，故此部分不能證明被告劉國平犯罪，應依法諭知無罪之判決。
㈡就上開㈡部分：訊據被告劉國平堅決否認有此轉讓安非他命
之犯行，而公訴意旨亦未指明被告劉國平此部分轉讓安非他命予羅元宏之確實時間、地點。再者，證人羅元宏於偵查中亦未曾陳稱被告劉國平有於94年間在臺北縣汽車旅館轉讓安非他命予伊之情事，而證人羅元宏於本院審理到庭時更明確稱：只有向劉國平拿過一次安非他命（按即犯罪事實欄一㈢部分被告劉國平於94年6月間某日，在新莊市○○路○路邊，無償轉讓安非他命約5公克予羅元宏）（見本院95年3月
7日審判筆錄），此外，復查無其他積極證據足資證明被告劉國平有何公訴意旨所指於94年之不詳時間，在臺北縣汽車旅館，轉讓不詳數量安非他命予羅元宏之犯行，此部分不能證明被告劉國平犯罪，應依法諭知無罪之判決。
二、公訴意旨略稱：被告羅元宏於㈠94年7月30或31日，在臺北縣泰山鄉，販賣三千至五千元安非他命予高堅銘。㈡於94年
8月4日，在臺北縣泰山鄉，販賣三千至五千元安非他命予高堅銘，均涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。經查：
㈠按毒品轉讓之雙方，因具有對向性之關係，因此施用毒品者
所稱其向某人取得毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。衡諸毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，得減輕其刑，則毒品施用者指證之真實性恐有疑慮，是其所為之指證，真實性有待其他必要證據加以補強（最高法院96年台上字第1013號判決意旨參照）；又施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年台上字第1029號判決意旨參照）。
㈡查公訴意旨所指：被告羅元宏於94年7月30或31日，在臺北
縣泰山鄉販賣三千至五千元安非他命予高堅銘，以及於94年
8月4日，在臺北縣泰山鄉，販賣三千至五千元安非他命予高堅銘等情，固據證人高堅銘於偵查中證述在卷，但查，訊據被告羅元宏堅決否認有於上揭時地販賣安非他命予高堅銘之犯行，而證人高堅銘於本院審理時到庭，亦改稱：沒有向被告羅元宏買過安非他命，是透過羅元宏向他的朋友買，有兩次，羅元宏當時也在場，我是透過羅元宏，由羅元宏與他朋友聯絡，羅元宏會開車載他的朋友到約定地點，我過去找他們。交易處所是在羅元宏車上，地點○○○鄉○○路附近，我將現金直接付給羅元宏的朋友，我購買毒品的對象不是羅元宏。那時檢察官問我毒品來源，我就說羅元宏這邊來的，向他買過幾次，當時我並沒有提到羅元宏的朋友，那時我之所以只說是羅元宏而沒有說是羅元宏的朋友，是因為我不認識他朋友，且我是透過羅元宏向他的朋友買的等語（見本院95年5月9日審判筆錄）。而除證人高堅銘之證述外，並無任何與高堅銘所述具相當程度關聯性之補強證據為佐證，以擔保其供述之真實性。單憑證人高堅銘前後不一而有瑕疵之供述，自不能遽為不利於被告羅元宏之認定，此外，復查無其他積極證據足資證明被告羅元宏有何公訴意旨所指先後於「94年7月30或31日」及「94年8月4日」在臺北縣泰山鄉販賣安非他命予高堅銘之犯行，此部分不能證明被告羅元宏犯罪，應依法諭知無罪之判決。
三、公訴意旨略稱：被告高堅銘基於販賣第三級毒品Ｋ他命之概括犯意，於94年7月間，在桃園獅子王舞廳，販賣Ｋ他命與不特定人，因認被告高堅銘涉犯毒品危害防制條例第4條第
3項之販賣第三級毒品罪嫌。經查：公訴意旨認被告高堅銘涉有販賣Ｋ他命之犯行，係以被告高堅銘於警詢、偵查中之自白，以及扣案之帳冊一本為其論據，訊據被告高堅銘則否認有何販賣安非他命之犯行。按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。查被告高堅銘於警詢及檢察官94年8月9日第一次訊問時雖自陳：我向上手購買一支四百元，賣出一支七百元，如有欠我毒品錢，我會登記在被警方查扣之筆記本上。我都在桃園獅子王舞廳裡面販賣毒品，我在舞廳內，舞廳內的客人會找我購買（見偵查卷第30頁），都是在94年7月間在桃園縣賣Ｋ他命，俗稱的「交水費」，交給桃園獅子王舞廳的「 阿斌 」，「阿斌」再交出去誰我不知道等語（見偵查卷第130頁），但其嗣於檢察官94年9月9日第二次訊問時又改稱：沒有販賣，我是在桃園獅子王舞廳向人購買後，有朋友買不到，我會以成本價給朋友，或是介紹朋友向藥頭買，或是一起買等語（見偵查卷第170頁），先後供述已不一致。且其於警詢及檢察官94年8月9日第一次訊問時之自白，並未敘明販賣Ｋ他命之確實時間、次數、交易對象及金額等，而警方亦未查獲任何證人，在無明確交易對象可供調查之情況下，僅因被告高堅銘於94年8月8日○○○鄉○○○路○○○號香格里拉汽車旅館被查獲持有Ｋ他命後，於警詢、偵查中未敘明交易對象之自白，實難執為被告高堅銘有罪之認定。而被告高堅銘雖為警查獲持有Ｋ他命十七瓶及一大包（合計淨重28.5公克，見偵查卷第186頁之臺灣檢驗科技股份有限公司94年9月8日濫用藥物檢驗報告），但被告高堅銘於警詢中即自陳有施用Ｋ他命之習慣，每隔2、3天吸食一次Ｋ他命，一次量是二至三瓶（見偵查卷第28、29頁），應難遽以扣案合計淨重28.5公克之Ｋ他命十七瓶及一大包而認被告高堅銘有販賣Ｋ他命之事實；尤其被告高堅銘於警詢中又稱：Ｋ他命是一支四百元94年8月1日購買的（見偵查卷第29頁），是更難憑扣案之Ｋ他命而認被告高堅銘前揭自白「94年7月間賣Ｋ他命」為真實。至於扣案被告高堅銘所有帳冊上雖有「 阿賓 5000」、「 阿平 1000」、「查頭27000」等記載，但該等數字與被告高堅銘前揭自白「向上手購買一支四百元，賣出一支七百元」之情並不相符，故難認該帳冊上之記載係公訴意旨所指被告高堅銘於94年7月間販賣Ｋ他命之記錄。
是被告高堅銘於警詢及檢察官94年8月9日第一次訊問時雖自陳其於94年7月間販賣Ｋ他命等語，但經查並無其他積極證據以證明其前揭自白係與事實相符，自不得遽為不利於被告高堅銘之認定，既不能證明被告高堅銘犯罪，應依法諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項、第4項，毒品危害防制條例第8條第2項，刑法第2條第1項、第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第51條第7款、第38條第1項第1款、第2款、修正前刑法第56條、修正前刑法第42條第3項、修正前刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王聖涵到庭執行職務。
中華民國96年2月15日
刑事第十三庭審判長法官戴嘉清
法官林晏鵬法官陳信旗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官廖貞音中華民國96年4月2日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一┌──┬───────────────────────┐│編號││├──┼───────────────────────┤│一│可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一枝（含彈匣一個│││，槍枝管制編號：0000000000，係由仿BERETTA廠92│││FS型半自動手槍製造之玩具手槍換製土造金屬槍管而│││成之改造手槍）│├──┼───────────────────────┤│二│可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一枝（含彈匣一個│││，槍枝管制編號：0000000000，係由仿FN廠1910型半│││自動手槍製造之金屬玩具手槍，換製土造金屬槍管而│││成之改造手槍）│├──┼───────────────────────┤│三│可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一枝（含彈匣一個│││，槍枝管制編號：0000000000，係由仿BERETTA廠92│││FS型半自動手槍製造之玩具手槍換製土造金屬槍管而│││成之改造手槍）│├──┼───────────────────────┤│四│可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一枝（含彈匣一個│││，槍枝管制編號：0000000000，係由仿BERETTA廠84│││型半自動手槍製造之玩具手槍換製土造金屬槍管而成│││之改造手槍）│├──┼───────────────────────┤│五│具直徑約8.80mm至8.95mm金屬彈頭之土造子彈八顆│├──┼───────────────────────┤│六│口徑7.62mm制式子彈一顆│├──┼───────────────────────┤│七│具直徑約8.80mm金屬彈頭之土造子彈一顆│└──┴───────────────────────┘附表二┌──┬────────────────┬──────┐│編號│名稱│數量│├──┼────────────────┼──────┤│一│槍管│一支│├──┼────────────────┼──────┤│二│通槍條│一支│├──┼────────────────┼──────┤│三│擦槍工具│三支│├──┼────────────────┼──────┤│四│挫刀│十二支│├──┼────────────────┼──────┤│五│電鑽│一支│├──┼────────────────┼──────┤│六│鑽頭│十四支│├──┼────────────────┼──────┤│七│鑽尾│四支│├──┼────────────────┼──────┤│八│磨石鑽頭│五支│├──┼────────────────┼──────┤│九│鉗子│三支│├──┼────────────────┼──────┤│十│鐵鎚│一支│├──┼────────────────┼──────┤│十一│擦槍條│一組│└──┴────────────────┴──────┘