裁判字號：臺灣屏東地方法院97年易字第582號刑事判決
裁判日期：民國97年11月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決97年度易字第582號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度毒偵字第844號），本院判決如下：
主文乙○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第1352號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國92年2月25日觀察、勒戒執行完畢釋放，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第1287號為不起訴處分確定。又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之93年間因連續施用第二級毒品案件，經本院以93年度易字第557號判決處有期徒刑8月確定，於94年8月23日縮刑期滿執行完畢。
詎仍不知戒絕毒癮，明知甲基安非他命業經行政院公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得施用、持有，竟於97年3月19日零時至同日18時內之某時，於不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日18時許，乙○○在屏東縣○○鎮○○里○○路○○○號住處附近為警查獲，復經其同意採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156第1項定有明文。亦即被告之自白係出非法取供者，因其陳述不具任意性，其所為之陳述固無證據能力，反之，若係出於自由意思，且與事實相符者，即得採為本件判決之基礎。查本件被告乙○○於97年3月19日警詢時之供述，經本院當庭勘驗當時之錄音光碟，認錄音過程並無中斷之情形，警方之詢問態度尚稱良好，被告雖有時答非所問，惟經警員溝通後均能就問題為答覆，就有無施用毒品及何時施用一節之問答內容亦與警詢筆錄所載相符，有本院97年10月8日準備程序筆錄附卷可稽（見本院卷第57至60頁），並於96年11月11日審理期日向被告提示，被告亦表示無意見，堪信被告於警詢時不利於己之供述係出於自由意志，具有任意性，自得採為本件判決之基礎。
二、認定犯罪事實之證據及理由：㈠訊據被告乙○○於本院審理時矢口否認有何施用毒品之犯行
，辯稱：當天是警察拿摻有毒品的茶水給伊飲用，故驗尿結果有毒品反應云云。然查：被告上開施用第二級毒品甲基安非他命之事，業經其於警詢時自承：「（問：你於何時出監後最近一次於何時、地吸食何類毒品？如何吸食？）有吸，而且是今天（指97年3月19日）吸的」等語（見本院卷第59頁左面警詢錄音光碟21分43秒之勘驗筆錄），而被告為警查獲後所排放之尿液經採樣送驗，以酵素免疫分析法初步檢驗及氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，於安非他命及甲基安非他命均呈陽性反應，安非他命之濃度達8620ng/ml，甲基安非他命之濃度更達45740ng/ml一事，則有採集尿液同意書、屏東縣警察局潮州分局毒品案件受檢人尿液採證編號姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心97年4月3日檢驗報告各1紙附卷可稽（見警卷第7至9頁），俱徵被告於警詢時不利於己之供述與事實相符。至被告所辯係警方於採尿前在其飲用水中放置毒品一節，經本院傳喚證人即本案承辦警員甲○○到庭具結後證稱：當時伊前去被告家中偵查另一竊盜案件，經被告母親及鄰居反應被告吸毒情況嚴重，伊知道被告為毒品列管人口，遂在下午6點左右帶被告回派出所，徵得被告同意後讓被告喝水、採尿，該裝水的保特瓶是用過的，伊有將剩餘的水倒掉，清洗乾淨後再裝水給被告喝，提供裝水的保特瓶及裝水給被告喝都是伊一個人經手，伊沒有動手腳等語（見本院卷第36頁），而被告復不曾於警詢時表示所飲用之茶水有異味、異狀之情，則經本院勘驗警詢錄音光碟核對無訛（見本院卷第60頁左面），是上開尿液檢驗報告所呈安非他命類毒品陽性反應之結果，並非警方栽贓陷害所致一事，應屬信而有徵。被告於審判中空言否認前供，顯係卸飾之詞，殊無可採。
㈡又按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第
10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公佈，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議參照）。本案被告於91年間因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第1352號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年2月25日觀察、勒戒執行完畢釋放，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第1287號為不起訴處分確定；又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之93年間因連續施用第二級毒品案件，經本院以93年度易字第557號判決處有期徒刑8月確定，於94年8月23日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第5至6頁），被告前因犯施用毒品罪，經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內既已再犯施用毒品罪，並經依法追訴處罰，縱本次施用毒品之時間，係在前次施用毒品經強制戒治執行完畢釋放5年以後，仍與「5年後再犯」有別，而無毒品危害防制條例第20條第3項之適用，自應依法追訴審判。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告施用第二級毒品犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規
定之第二級毒品，核被告乙○○所為，係犯同條例第10條第
2項之施用第二級毒品罪。被告施用甲基安非他命前後持有第二級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如犯罪事實項下所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。原審酌被告正值青壯，即屢因施用毒品案件經法院判刑確定，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，竟仍不知悔悟戒絕，又觸犯本件犯行，一再戕害己身，顯示其定力不足、意志不堅、易受外界誘惑，於本院審理中空言否認犯行，態度惡劣，暨其生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈡起訴書謂：被告因違反毒品危害防制條例案件，經本院以96
年度易字第203號判決處有期徒刑6月確定，並於96年11月16日執行完畢，而於5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條之規定論以累犯加重其刑等語。惟按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第47條規定甚明；又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第50條、第51條第5款定有明文。故刑法第47條所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，於數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言；如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依前揭規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢；亦即應併合處罰之數罪，經分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑已執行完畢，經檢察官聲請定其應執行刑確定後，其前已執行有期徒刑部分，僅應在應執行刑中扣除，不能認已執行完畢，迭經最高法院於88年度臺非字第137號、87年度臺上字第4099號、86年度臺非字第264號判決中揭示明確。經查：被告曾因施用第二級毒品案件（下稱甲案），經本院以96年度簡字第136號判決處有期徒刑5月，於96年2月26日確定， 嗣減 為有期徒刑2月15日，並於96年7月16日執行完畢；又因分別於95年6月23日、95年8月19日犯竊盜案件（下稱乙案），經本院以96年度易字第100號判決處有期徒刑3月、5月，應執行有期徒刑7月，於97年1月28日確定，現在武陵分監執行中，指揮書執行完畢日期為97年12月6日；再因於96年1月24日施用第二級毒品（下稱丙案），經本院以96年度易字第203號判決處有期徒刑6月，於96年6月26日確定，嗣減為有期徒刑
3月，與甲案合併定執行刑為有期徒刑5月15日，於96年11月16日執行完畢，有前揭判決之裁判書查詢列印資料暨檢察書類查詢結果列印資料、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽（見本院卷第43至49頁）。則乙案、丙案之犯罪時點，均係在甲案之裁判確定前，揆諸上開說明，甲、乙、丙三案本應併合處罰定其刑期，縱甲、丙二案刑期業已執行，該已執行有期徒刑部分，僅應在應執行刑中扣除，不能認已執行完畢。是起訴書所引本院96年度易字第203號判決被告處有期徒刑6月之前科，尚不能作為認論被告為累犯之依據，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉文賓到庭執行職務中華民國97年11月25日
刑事第三庭審判長法官吳永宋
法官趙家光法官李珮妤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年11月25日
書記官劉淑蓉附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。