裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第2219號刑事判決
裁判日期：民國93年01月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第二二一九號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第二Ｏ三六號中華民國九十二年十月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度毒偵字第二八八四號），提起上訴，及同署移號：九十二年度毒偵字第六五Ｏ四號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；應執行有期徒刑壹年參月。
事實
一、乙○○前因違反麻醉藥品管理條例等案件，經台灣高雄地方法院以八十五年度易字第二二九０號判處有期徒刑六月確定；又因竊盜及違反麻醉藥品管理條例等案件，經台灣高雄地方法院以八十五年度易字第八一一一號分別判處有期徒刑八月及七月，應執行有期徒刑一年確定。上開案件接續執行，於民國八十六年十月二十一日假釋出監，甫於八十七年四月二十二日縮短刑期假釋期滿執行完畢。又因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十六年度偵字第二九一六號提起甲訴，嗣因毒品危害防制條例甲布施行，由台灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治，因戒治期滿，經台灣高雄地方法院於八十九年八月十八日，以八十七年度易字第一七三三號判決免刑確定在案。猶不知戒絕毒癮，竟基於施用第一、二級毒品之概括犯意，自九十二年三月十四日上午某時起至同年九月十九日中午十時許止，連續在高雄縣鳳山市○○○路○○○巷○號住處，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命多次，嗣於同年三月十五日下午十一時四十分許，在高雄縣鳳山市○○路○○號前為警臨檢採尿查獲。復於同年九月十九日下午七時許，在高雄縣鳳山市○○○路○○○巷○號住處經警拘提採尿查獲。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及同署移送本院併案審理。
理由
一、右揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱；且被告為警於九十二年三月十五日查獲後，對其所採集之尿液，經送請高雄縣政府衛生局以免疫學分析法、ＴＯＸＩ─ＬＡＢ方法初驗，及高雄醫學大學附設中和紀念醫院以酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀法複驗結果，二次均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有高雄縣政府衛生局九十二年四月二日九二煙檢字第四九七號煙毒尿液檢驗成績書及高雄醫學大學附設中和紀念醫院濫用藥物尿液檢驗報告各一份附卷可稽；又其於同年九月十九日經警查獲後，對其所採集之尿液，經送請高雄縣政府衛生局以免疫學分析法、ＴＯＸＩ─ＬＡＢ方法檢驗結果，亦呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有高雄縣政府衛生局九十二年十月九日九二煙檢字第一八Ｏ六號煙毒尿液檢驗成績書一紙在卷可憑。足認被告前揭自白與事實相符，足堪採信，被告右揭施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之事實，均堪認定。又被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十六年度偵字第二九一六號提起甲訴，嗣因毒品危害防制條例甲布施行，由台灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治，因戒治期滿，經台灣高雄地方法院於八十九年八月十八日，以八十七年度易字第一七三三號判決免刑確定在案，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可憑，其於五年內再犯本件毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之罪，犯罪事證明確，應依法論科。
二、查海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項所稱之第一、二級毒品，不得持有、施用。次按犯毒品危害防制條例第十條之施用毒品罪者，依同條例第二十條第一項、第二項後段、第二十三條第一項、第二項前段規定，應由檢察官先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向者，再由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於強制戒治期滿或交付保護管束期滿，始得由檢察官為不起訴處分。而依上開規定為不起訴處分後，五年內再犯第十條之施用毒品罪或三犯以上者，即不適用前揭不起訴處分規定，除應由檢察官再聲請法院裁定先令入戒治處所施以強制戒治外，刑責部分即應依一般刑事訴訟程序追訴處罰，此觀修正前同條例第二十三條第二項規定可明。又毒品危害防制條例修正施行前繫屬之案件，除有刑法第二條第一項但書之情形外，於修正施行後，審判中之案件，依修正後規定應為不起訴處分者，法院應為免刑之判決，修正前同條例第三十五條亦定有明文。本件被告前因施用毒品案件，經檢察官提起甲訴，嗣因毒品危害防制條例甲布施行，經法院裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再經法院裁定令入戒治處所，施以強制戒治，因戒治期滿，而由法院判處免刑確定，其於五年內再犯本件施用毒品犯行，依前所述，即應予論罪科刑。核被告施用海洛因之行為，所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪；其施用安非他命之行為，則係犯同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其持有海洛因、安非他命之低度行為，應分別為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。其多次施用海洛因、安非他命行為，均時間緊接，手法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為之，均為連續犯，均應依刑法第五十六條規定，以一罪論，並加重其刑。被告所犯上述二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。甲訴人雖僅就被告於九十二年三月十五日被查獲部分提起甲訴，對於移送併辦部分未據起訴，然檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部，故上揭移送併辦部分亦為起訴效力所及，本院自得併為審理。被告前因違反麻醉藥品管理條例等案件，經台灣高雄地方法院以八十五年度易字第二二九０號判處有期徒刑六月確定；又因竊盜及違反麻醉藥品管理條例等案件，經台灣高雄地方法院以八十五年度易字第八一一一號分別判處有期徒刑八月及七月，應執行有期徒刑一年確定。上開案件接續執行，於八十六年十月二十一日假釋出監，甫於八十七年四月二十二日縮短刑期假釋期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署八十六年度執字第二０九二號案卷所附本院八十五年度易字第八一一一號判決書、該署檢察官八十五年度執緝峙字第二三二五號、八十六年度執字第二０九二號執行指揮書及該署八十六年度執護字第一九００號案卷所附保安處分指揮書等影本各一份在卷足按，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，均應依法加重其刑，並遞加之。
三、台灣高雄地方法院檢察署以被告施用海洛因、安非他命，而於九十二年九月十九日，在其住處查獲而移送併辦部分，核與本件具有連續犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應併為審理。
四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟對於上揭移送併辦部分，原審未及審理，尚有未洽。檢察官上訴意旨以此為由，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件，先後經觀察、勒戒、強制戒治，並由本院判決免刑確定，仍未戒絕毒品，再犯本件施用毒品犯行，顯見其無悔改之意，意志不堅，且先後被查獲二次，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，犯後亦坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第二十三條第二項，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如
主文。本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國九十三年一月二十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官陳明富右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官張宗芳中華民國九十三年一月二十七日參考法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。