裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上易字第1477號刑事判決
裁判日期：民國93年01月20日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上易字第一四七七號
上訴人乙○○即被告右上訴人因侵占案件，不服臺灣屏東甲方法院九十二年度易字第七一號中華民國九十二年九月九日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東甲方法院檢察署九十一年度偵字第五八一五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國九十年九月十七日與 班尼頓 一級方程式股份有限公司（下稱班尼頓公司）簽立加盟合約書，銷售班尼頓公司提供之商品，雙方約定酬金採銷貨抽成方式，商品及贈品之所有權屬班尼頓公司，為從事業務之人。又雙方合約期限自九十年九月十七日起至九十一年九月十七日止，如有應付帳款延遲付款，經通知後仍拖欠帳款，班尼頓公司得終止合約，乙○○並於簽約當日繳交保證金共新臺幣（下同）三十萬元。嗣乙○○因遲延給付九十一年七、八月貨款，班尼頓公司乃於九十一年九月五日以郵局存證信函通知乙○○終止合約，並分別於同年九月十一日派遣職員 何進煒 、 張伯瑜 、 簡淑瑜 ，及於同年十月十八日派遣職員何進煒、 鍾志傑 、 楊宗樺 、簡淑瑜並委請律師 曾清永 一同前往乙○○位於屏東市○○路廿二號之斑尼頓服飾店，再次表明終止合約之意，並希予以撤櫃及盤點貨品，惟因故而未能辦成。後因乙○○與班尼頓公司就退還三十萬元保證金及其他代墊款三萬九千九百十一元事宜意見相左，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於雙方合約期限屆滿後之九十一年九月二十六日，將其前因業務上所持有之班尼頓公司商品中，貨號二一七０二三─０一五Ｌ紅色上衣一件，在前開屏東市○○路○○號店內出售予 李楊麗貞 ，得款四百八十六元；復於同年十月十六日，在前開店內，將貨號000000－000Ｆ墨綠色背心一件，附贈予至店中購買衣物之 曾馨儀 ，而予以侵占入己；又其明知與班尼頓公司間之銷售合約已經終止，其前由班尼頓公司所交付之商品，即應返還，惟仍承前開意圖為自己不法所有之概括犯意，於九十一年十一月底某日，將附件所示之基於業務上所持有之商品共一千一百九十七件（若含前開貨號二一七０二三─０一五Ｌ及貨號000000－000Ｆ商品二件，價值共一百四十二萬六千六百九十九元），以變更持有為所有之意思，予以侵占入己，拒不交還班尼頓公司，並提出不實之「班尼頓一級方程式股份有限公司專櫃轉貨退貨憑單（下稱退貨憑單），表示已於九十一年八月二十三日將貨品退還予班尼頓公司，以掩飾其侵占、未予退還商品之行為。
二、案經班尼頓公司訴請臺灣屏東甲方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件上訴人即被告乙○○經多次本院合法傳喚均未到庭，惟據其於原審陳稱有簽約銷售班尼頓公司之商品行為，惟矢口否認有業務侵占犯行，辯稱：我所贈送之禮品，其中小方巾是我自己，不是班尼頓公司之商品，我沒有賣檢察官起訴貨號的二件物品，而且已經退還給告訴人，至於告訴人所說還有一千多件衣服沒有退還，是因為告訴人的退貨單與我的退貨單不符，而沒有將我所退的貨記在他們的退貨單上，我大概只有三百多件沒有還，我沒有侵占的行為云云。經查：
㈠被告於九十年九月十七日與告訴人班尼頓公司簽立加盟合約書，銷售班尼頓公司
提供之商品，雙方約定酬金採銷貨抽成方式，商品及贈品之所有權屬班尼頓公司情事，為被告及告訴人所不爭執，且有該合約書一份附卷可稽（偵查卷第十四至十七頁），是被告係因業務關係而持有告訴人交付之物品，並反覆從事同一銷售之行為，故其為從事業務之人，應堪認定。再雙方契約書約定合約期限自九十年九月十七日起至九十一年九月十七日止，如有應付帳款延遲付款，經通知後仍拖欠帳款，班尼頓公司得終止合約，嗣因被告遲延給付九十一年七、八月貨款，告訴人乃於九十一年九月五日以郵局存證信函通知被告終止合約，並分別於同年九月十一日派遣職員何進煒、張伯瑜、簡淑瑜，及於同年十月十八日派遣職員何進煒、鍾志傑、楊宗樺、簡淑瑜並委請律師曾清永一同前往乙○○位於屏東市○○路廿二號之斑尼頓服飾店，再次表明終止合約之意，並希予以撤櫃及盤點貨品，惟因故而未能辦成，已經告訴人陳述在卷，並經證人張伯瑜、簡淑瑜於偵查中證述在卷（見偵查卷第二八二頁反面），並有存證信函一紙附卷可稽，是被告與告訴人間之合約已經終止，被告自負有交還告訴人之前交付貨品之義務。
㈡被告曾於終止合約後將貨號二一七０二三─０一五Ｌ紅色上衣一件及貨號000
000－000Ｆ墨綠色背心一件，分別售予李楊麗貞，及贈予曾馨儀等情，業據告訴人於偵查、原審及本院指訴綦詳，並經證人李楊麗貞及曾馨儀於偵查中證述明確（見偵查卷第二八三、二八四頁），證人李楊麗貞並於原審審理中證稱：「我在被告開設的服飾店買」等語（見原審卷第一七七頁），另有發票二紙（見偵查卷第七八、七九頁）附卷可稽。再前開紅色上衣及墨綠色背心經證人李楊麗貞、曾馨儀於偵查中當庭提出，經檢察官當庭勘驗，記載「經檢視確為班尼頓產品，背心確定，手巾類似」等語，有該勘驗筆錄可稽（見偵查卷第二八四頁），且有該上衣、背心各一件扣案為憑（見偵查卷第二九一號卷）。是被告於告訴人終止合約關係後，有販賣前開上衣、背心乙事，應堪認定。
㈢至於附件所示之一一九七件衣物，告訴人曾出貨予被告，有告訴人提出之班尼頓
出貨單一百六十五紙在卷可稽，被告雖辯稱上開衣物均已於九十一年八月二十三日退還告訴人，並提出記載退貨日期為九十一年八月二十三日之退貨憑單為證，惟除編號000000－000000及９０８４２８號等九張退貨憑單外（全部退貨件數為一百一十七件，退貨憑單上有當時擔任告訴人公司職員『 小阿德 』，全名 李冠德 之簽名），其餘之退貨憑單，告訴人皆否認為真正，是此部分應查明者，為被告究竟有無於九十一年八月二十三日將附件所示之物退還予告訴人。
查：
⑴被告於九十一年十二月十七日檢察事務官調查時陳述：「（班尼頓公司之衣物
現在何處？）在我中華路之倉庫， 蔡育霖 律師建議我在法院提存，那些貨品經我估算約有新臺幣二百萬元左右，但班尼頓認為有二百九十六萬元，可能因有退貨時未扣除」等語（見偵查卷第二八八頁），復於原審審理中陳稱：九十二年一月十五日退還予告訴人之一千餘件商品，價值約為一百餘萬元等語，是倘被告於九十一年八月二十三日已將如附件所示之一一九十七件，價值上百萬元衣物退還予告訴人，被告於九十一年十二月十七日為何還向檢察事務官供稱，尚有二百多萬元衣物未退還，足認被告於原審審理中所辯，並非實情。
⑵又證人即於九十一年八月二十三日代表告訴人至被告店裡辦理調轉貨之李冠德
亦於原審到庭證述：「（在公司負責職務？）我是倉管人員，負責出貨、退貨、點貨還有轉貨」、「（退貨流程如何？）包括專櫃寄回來的還有我們自己注意到的調轉貨」、「（九十一年八月二十三日那天呢？）那是例行性的調轉貨」、「（那天取回多少貨？）約一百多件」、「（這些貨是跟誰處理的？）跟我們公司何先生」、「（被告方面是與何人接洽？） 林衛鍾 林先生」、「（有無再與其他人辦理退貨？）沒有」、「（林衛鍾是否全程在場？）是的」、「（除了 林衛鐘 之外還有何人在場？）還有何進煒」、「（被告乙○○有無在場？）她是貨快要點完了才回來的」、「（當天八月二十三日除了總共退貨轉貨一百一十七件之外，還有沒有退其他的貨？）沒有」、「（提示0000000到９０８９８８號五十張退貨單，當天有沒有退這些貨？）沒有」、「（沒有退這些貨就沒有在上面簽名是不是？）是的」等語（原審卷二第二九至三七頁），及證人 林衛瑩 到庭證述：「（提示000000－000000退貨憑單，其上有無你之字跡或簽名？）不是我簽的」等語（原審卷三第二一一頁），是被告辯稱：編號９０８９７６、９０８９７７及0000000張退貨憑單是其親自點貨，並親自在退貨憑單上簽名，其餘退貨憑單，有些是林衛瑩寫的，有些是林衛鍾寫的，有些是 林衛鍾友 朋友寫的云云自不足採。
⑶綜上，被告辯稱附件之物已退還告訴人云云，自不足採信。
㈣被告雖又辯稱：證人李楊麗貞及曾馨儀與告訴人關係密切，證詞難免偏頗，且證
人提出之發票上，並未載明購買何衣物，不足認定被告於合約關係終止後仍繼續處分告訴人之衣物云云。惟發票上既未載明是售出或贈送何衣物，因此是否如被告所辯，李楊麗貞購買之衣物是其自行設計等情，本難判斷，然從被告辯稱扣案之貨號000000－000Ｌ的紅色上衣已於九十一年八月廿三日退還予告訴人，被告已無該件存貨，不可能再於九十一年九月廿六日將該件衣服出售予李楊麗貞，貨號000000－000Ｆ衣服共進貨三件，於九十一年八月廿三日退貨一件，並於九十二年一月十五日退貨二件，不可能有額外之貨品贈予曾馨儀云云，已查與事實不符（即如前所述，九十一年八月二十三日並無退貨一千餘件之事實）。反觀證人李楊麗貞及曾馨儀既均經過具結後，始明確指證扣案之衣物是從被告店裡購得，並提出發票為據，且證人證述購買衣物之過程，亦無何違反常情之處，自不能以證人與告訴人公司其他職員相識，即指證詞不可採。
㈤另證人林衛鍾雖到庭證述：「（八月二十三日當天是否人在被告店中？）是的」
、「（請陳述當時處理情況。）當時何進煒他們有拿調貨單來，他們是依照調貨單上的貨號，把我們的貨物從貨架上收下來，因為我之前有見過他們，所以我相信他們是公司的人，後來我有在調貨單上簽名」、「（後來有無遇到被告？）有，她後來有回來」、「（後來被告有無接手處理事情？）後來就由他接手處理」、「（是否全程參與這個過程？）我已經記不清楚了，但是我記得怕他們調的衣服太多，還有找箱子讓他們裝衣服，找到箱子之後我就離開了」、「（也就是說你離開的時候，告訴人公司的人還在現場？）是的」、「（印象中調貨單上有多少貨？）我不記得，我只知道貨架上後來蠻空的」等語（原審卷三第二○五至二○九頁），因證人未全程處理貨物情事，故自難以其陳述即為有利於被告有退貨一千餘件之認定。
㈥綜上，告訴人之指訴既查無不實之處，堪認其指訴為真，再依卷附被告委任蔡育
霖律師於九十一年十一月十八日寄予班尼頓公司之律師函，仍要求班尼頓公司於函到三日內聯絡處理商品與貨款結清事宜觀之，顯見被告當時尚未侵占如附件所示之一千一百九十七件商品，而係於寄發律師函後始基於前開同一侵占之概括犯意而為。故被告辯稱並未侵占云云，不足採信，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
二、被告因與告訴人簽訂前開銷售合約書，而因業務關係持有告訴人之商品，並反覆從事同一銷售行為，為從事業務之人，已如前述，是其於合約終止後拒不返還前開物品，並加以銷售，或變易為所有之意思而加以侵占入己，核其所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。公訴人認係犯同法第三百三十五條第一項之普通侵占罪，尚有未洽，惟因其起訴之基本事實同一，本院自得予以變更起訴法條。被告先後多次犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪。公訴人雖未就被告對於附件所示之物予以侵占之犯行起訴，然此部分既與前開起訴並經論罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得予以審酌。
三、原審以被告罪證明確，因而適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、刑法第五十六條、第三百三十六條第二項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定，並審酌被告無前科，惟其侵占告訴人之商品多達上百萬元，且迄未返還告訴人，或與告訴人達成民事和解，致告訴人損失不貲等一切情狀，量處有期徒刑一年，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。上訴意旨仍執前詞，否認犯行，指摘原判決不當，無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述，逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國九十三年一月二十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官林正雄
法官陳明富法官黃蕙芳右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官郭蘭蕙中華民國九十三年一月二十日附錄法條：
刑法第三百三十六條第二項對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。