裁判字號：臺灣新北地方法院97年簡上字第490號刑事判決
裁判日期：民國97年08月06日
裁判案由：藥事法
臺灣板橋地方法院刑事判決97年度簡上字第490號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人沈志成律師
張錦春律師 莊國禧 律師上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服本院97年度簡字第2364號中華民國97年3月31日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：
96年度偵字第28669號），提起上訴，及移送併案審理（臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第8134號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主?文原判決撤銷。
甲○○明知為偽藥而販賣，處有期徒刑拾月，緩刑肆年。扣案之「VIAGRA」叁瓶（共叁拾陸顆，含藥品說明書叁份）、「威而鋼」貳盒（共捌顆，含藥品說明書貳份）、「Cialis」叁盒（共拾顆，含藥品說明書叁份）均沒收。
事實
一、甲○○係址設臺北縣新莊市○○路○○○號1樓「寶貝情人」情趣禮品店之實際負責人，明知「VIAGRA」、「威而剛」、「Pfizer」；「犀利士CIALIS」等商標名稱及商標圖樣，業分經美商輝瑞產品公司（下稱輝瑞公司）、美商禮來ICOS有限公司（下稱禮來公司）向我國經濟部中央標準局（現已改制為智慧財產局，下稱智財局）及智財局申請註冊，經核准取得指定使用於藥品商品之商標專用權（「VIAGRA」、「威而剛」、「Pfizer」商標註冊號數00000000、00000000、00000000；「CIALIS犀利士」商標註冊號數：00000000），現均仍在商標權專用期間內，未得上開商標權人同意或授權，不得於同一商品使用近似或相同之註冊商標，且明知真實姓名年籍不詳之成年男子向其兜售之威而鋼、「VIAGRA」、犀利士等藥品，均非輝瑞公司、禮來公司原廠所製造，而係由不詳成年人士未經行政院衛生署核准擅自製造之偽藥，且係未經輝瑞公司、禮來公司之同意或授權，於同一商品，使用相同於上述註冊商標圖樣之仿冒商標商品；又該等「威而剛」、「VIAGRA」藥品之藥品說明書（即仿單）為冒用輝瑞公司名義之偽造私文書，外包裝盒（包含盒裝及瓶裝）上標示之公司、商標名稱、圖樣則均係偽造之準私文書，足以對外表示該等藥錠係輝瑞公司所製造而使消費者誤認該等藥錠確為該公司所製造。竟仍基於販賣偽藥、販賣仿冒商標商品、販賣冒用他人藥物名稱、仿單之藥物、行使偽造私文書及準私文書之犯意，於民國96年9月底某日，以每顆新臺幣（下同）250元之代價，向前開不詳人士購入前揭「威而剛」、「VIAGRA」及「Cialis」等偽藥各數盒（瓶）後，並陸續以每顆300元之代價，販售前揭「威而剛」、「VIAGRA」偽藥予不特定之顧客牟利，而行使該等仿冒「威而剛」、「VIAGRA」藥品包裝盒（瓶）上偽造之公司名稱、商標名稱、圖樣等準私文書及偽造之藥品使用說明書之私文書，足以生損害於輝瑞公司。嗣於96年11月28日下午2時40分許，經警會同臺北縣政府衛生局稽查人員至該店稽查，並經甲○○自願同意接受搜索，為警當場在該店櫃檯抽屜內扣得前揭「VIAGRA」
3瓶（共36顆，含藥品說明書3份）、「威而鋼」2盒（共
8顆，含藥品說明書2份）及「Cialis」3盒（共10顆，含藥品說明書3份），因而查悉上情。
二、案經輝瑞公司、禮來公司訴由臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑及移送本院併案審理。
理由
一、證據能力部分按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟依同法第159條之5第1項、第2項規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，檢察官、被告甲○○及辯護人於本案言詞辯論終結前，均未就本院所調查之各項證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實之證據及理由上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，核與告訴代理人 劉騰遠 律師之指訴相符，並有智財局商標註冊資料、中華民國商標註冊證、臺北縣政府衛生局現場稽查工作日誌表、臺北縣政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索及查扣藥物照片附卷可稽及「VIAGRA」3瓶（共36顆，含藥品說明書3份）、「威而鋼」2盒（共8顆，含藥品說明書2份）及「Cialis」3盒（共10顆，含藥品說明書3份）扣案足憑。又該等扣案藥品，均非輝瑞公司或禮來公司各原廠所製造之真品，而係未經核准由不詳成年人士所擅自製造之偽藥，包裝該等藥品之包裝盒（瓶）上確有標示上開各公司之名稱、商標名稱、圖樣，與所附之藥品說明書均屬仿冒品等節，亦有犀利士20mg藥品包裝鑑定報告、輝瑞大藥廠股份有限公司96年12月14日輝西藥（96）法字第053-07號函、臺北縣政府衛生局96年12月25日北衛藥字第0960116693號函及前引扣案藥品照片等件附卷可考，足徵被告之自白與事實相符。本件事證明確，被告之犯行至堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑及撤銷改判之理由
㈠、按藥品說明書係用以說明該藥品之主治效能及服用方法，屬於私文書之一種，被告明知前開「VIAGRA」、「威而剛」之藥品說明書，係冒用輝瑞公司名義而偽造之私文書，仍加以販賣行使，足以生損害於該公司，其此部分所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。再按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220條第1項規定，應以文書論。查輝瑞公司之名稱及商標圖樣，係該公司表示其用意之證明，自屬刑法第220條第1項之準私文書，被告販售之仿冒「威而剛」、「VIAGRA」藥品之外包裝盒（盒裝及瓶裝），均有標示公司及商標名稱及圖樣，則被告有主張係前開公司及商標之意思內容，足以生損害於該公司，至為灼然，核其此部分所為，係犯刑法第216條、第220條第1項、第
210條之行使偽造準私文書罪（至扣案「Cialas」藥品之包裝盒及藥品說明書雖同屬偽造之準私文書及私文書，然本件聲請簡易判決處刑意旨係認被告僅售出「威而剛」之偽藥予他人，並未售出「Cialas」藥品，卷內亦無積極事證證明被告曾售出前述「Cialas」偽藥之藥品予他人，則被告應尚未就「Cialas」偽藥之藥品說明書或包裝盒加以行使，此部分尚不構成行使偽造準私文書或私文書之犯行，附此敘明）。
㈡、按所謂販賣者，不以販入之後復行賣出為必要，苟係以營利為目的販入或賣出，有一及此，犯罪即屬成立（最高法院67年臺上字第2500號判例參照）。查被告係以營利為目的販入前開「威而剛」、「VIAGRA」、「Cialas」偽藥之仿冒商標商品，本案雖無積極證據證明被告已賣出「Cialas」藥品，業如前述，惟被告既係基於營利之意圖而販入仿冒「Cialas」商標之偽藥，此部分仍屬販賣既遂。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪、藥事法第86條第2項之明知冒用他人藥物名稱、仿單之藥物而販賣罪、商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪。被告以一販售行為同時觸犯上開各罪名，且侵害數商標專用權人之財產法益，為想像競合犯，應從一重之販賣偽藥罪論處。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（參照最高法院95年台上字第1079號、第3937號、第4656號判決）。被告於其所經營之情趣禮品店多次販賣偽藥之行為，具有不斷反覆實行之特質，應評價認係包括一罪之集合犯，僅論以一罪。
㈢、聲請簡易判決處刑意旨雖漏未論及被告行使偽造私文書、行使偽造準私文書、販賣仿冒商標商品及藥事法第86條第2項之犯行，然此部分犯罪既與經檢察官聲請簡易判決處刑且經本院論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，茲如前述，當為聲請簡易判決處刑效力所及，本院自應併予審理。又臺灣板橋地方法院檢察署檢察官97年度偵字第8134號移送併辦部分，核與本案聲請簡易判決處刑之事實為相同之犯罪事實，本院亦得併予審究。
㈣、原審以被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠、原審漏未審酌被告行使偽造私文書、行使偽造準私文書、販賣仿冒商標商品及藥事法第86條第2項等犯行，容有違誤。㈡、扣案之「VIAGRA」3瓶（共36顆，含藥品說明書
3份）、「威而鋼」2盒（共8顆，含藥品說明書2份）及「Cialis」3盒（共10顆，含藥品說明書3份）均屬被告犯商標法第82條之罪所販售之商品，不問屬於被告與否，皆應依商標法第83條之規定諭知沒收，原判決引用刑法第38條第
1項第2款為沒收依據，亦有未合。檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，為有理由，且原判決復有上揭違法不當，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈤、爰審酌被告貪圖己利販賣偽藥，無視於來歷、成分不明之偽藥對消費者可能造成相當之風險，幸本案尚未因此造成任何人員之實際傷害。又商標具有辨識商品來源之功用，且企業者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質之效，被告侵害他人商標，亦對商標專用權人之潛在市場利益造成侵害，惟被告販賣仿冒偽藥商品之時間尚非甚長，販售數量及所得利益亦屬有限，兼衡其素行、犯罪之動機、手段及犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。
㈥、又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其因一時失慮，致罹本件犯行，且被告犯後已坦承不諱，深表悔意。其固迄未與告訴人輝瑞公司及禮來公司達成和解，惟此非因其不願意賠償告訴人所受損害，而係因告訴人禮來公司並無和解之意願，告訴人輝瑞公司則要求被告須清楚交代上游方願意洽談和解，此據告訴代理人於本院準備程序中陳明在卷（見本院卷第41頁），再衡以販售本件偽藥藥品予被告之人士既自知從事違法犯行，當無輕易暴露真實身分，讓被告及警方得以尋線查獲之理，是被告陳稱其不知該不詳人士之真實年籍及聯絡電話，尚符情理。況本件被告既已認罪，亦無迴護上手之必要，本院尚難以被告尚未與告訴人達成和解乙節，認其並無悔改之誠意。其經本次罪刑之宣告後，應知所警惕，而無再犯之虞，本院認前開對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑4年，以啟自新。
㈦、按藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上述沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度台上字第2718號判決意旨可資參照）。扣案「VIAGRA」3瓶（共36顆，含藥品說明書3份）、「威而鋼」2盒（共8顆，含藥品說明書
2份）及「Cialis」3盒（共10顆，含藥品說明書3份），尚未經主管機關依上開規定沒入銷燬，此有本院辦理刑案電話查詢紀錄表附於原審卷可按，惟該等扣案物品分係被告販售仿冒輝瑞公司及禮來公司等商標專用權人商標之商品，不問屬於犯人與否，均應依商標法第83條之規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第
369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項、第86條第2項、商標法第82條、第83條、刑法第11條前段、第216條、第210條、第220條第1項、第55條、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林俊峰到庭執行職務。
中華民國97年8月6日
刑事第七庭審判長法官胡堅勤
法?官李君豪法?官吳佳穎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳香君中華民國97年8月6日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
藥事法第86條擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處6月以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣3萬元以下罰金。
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第220條第1項在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。