裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第1565號刑事判決
裁判日期：民國96年07月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
台灣高等法院台中分院刑事判決96年度上訴字第1565號上訴人台灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服台灣彰化地方法院96年度訴字第493號中華民國96年4月30日第一審判決（起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第244、436號，併辦案號：96年度毒偵字第1230、1520號），提起上訴，並移送併辦（台灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第2215號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月；扣案之注射針筒壹支及塑膠袋壹個均沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叄月。應執行有期徒刑壹年伍月；扣案之注射針筒壹支及塑膠袋壹個均沒收。
事實
一、乙○○前於民國89年間曾因施用毒品案件，經送強制戒治後，於90年11月28日因停止戒治付保護管束而出所，於91年5月10日視為執行完畢。又於94年間，因施用第一、二級毒品案件，經台灣彰化地方法院各判處有期徒刑九月、四月，並定應執行有期徒刑一年確定，而其入監執行前開案件後，於95年6月24日執行完畢。詎仍不知悔改，竟基於反覆施用第一級毒品海洛因之集合性犯罪故意，自95年10月底某日起，至96年7月9日止，在其彰化縣○○鎮○○里○○路湖西巷22號住處內，以將海洛因加水置於注射針筒內，再予施打手臂方式，施用海洛因，一天約施用二次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年11月24日晚間9時許，在同上處所，以吸食器施用甲基安非他命一次。嗣先後於95年11月28日（嗎啡、甲基安非他命陽性反應）、96年1月16日（嗎啡陽性反應）、1月27日及2月14日（嗎啡陽性反應），為警至其上開住處搜索而查獲，並共扣得其所有供施用海洛因所用之注射針筒一支及塑膠袋一個等物。又於96年4月1日為警查獲，採尿送驗呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應。
二、案經彰化縣警察局溪湖分局、鹿港分局、北斗分局報告台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案。
理由
一、訊據被告乙○○對於上揭施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行均坦承不諱，且其於95年11月28日，經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。於96年1月16日、27日及2月14日，經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應；於96年4月1日，經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應等情，有尿液代號與真實姓名對照認證單及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各五紙附卷可稽，此外復有注射針筒一支、塑膠袋一個扣案可資佐證，足徵被告之自白與事實相符。再被告前於89年間曾因施用毒品案件，經送強制戒治後，於91年5月10日因保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢乙節，有台灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可參。綜上，本件事證明確，被告上開施用毒品之犯行，堪以認定。
二、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。本院認毒品既因具有高度之成癮性及濫用性，施用毒品之行為本身，顯然具有反覆性及延續性之特徵，如將「持續多次施用毒品行為」評價為數罪，顯與刑罰過度評價禁止原則相悖，並有違憲法所揭櫫之比例原則，是本件被告習慣性、多次並接續反覆施用第一級毒品海洛因之行為，應予評價為「集合犯」之包括一罪。核被告乙○○接續施用第一級毒品海洛因所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；其施用第二級毒品甲基安非他命之行為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告於上開期間內持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命並進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，亦均不另論罪。檢察官所移送併案之被告自96年1月27日起至同年4月1日止施用海洛因之犯罪事實，及被告自行承認之施用海洛因至96年7月9日之犯行，與檢察官起訴部分犯行有集合犯之實質上一罪關係，本院自應就此部分併予審理，附此敘明。另其所犯上開二罪間，犯意各別，罪質互殊，應予分論併罰。再被告前於94年間曾因施用第一、二級毒品案件，經本院各判處有期徒刑九月、四月，並定應執行有期徒刑一年確定，而其入監執行前開案件後，於九十五年六月二十四日執行完畢等情，有台灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可憑，則其於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，構成累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、被告於於96年4月1日，經警採集其尿液送驗，亦呈甲基安非他命陽性反應等情，有尿液代號與真實姓名對照認證單及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告可憑；被告亦承認約三、四個月施用甲基安非他命一次。依上開證據顯示，被告自95年11月24日至96年7月間，約三、四個月施用一次甲基安非他命，足認被告施甲基安非他命並未成癮，不成立包括一罪之集合犯，併此敘明。
四、原審判決就被告施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命部分，認事證明確，予以論處罪刑，固非無見。但被告施用甲基安非他命部分犯罪，在96年4月24日以前，原審未及適用中華民國九十六年罪犯減刑條例減輕被告之刑，嫌有未洽。另移送併辦施用第一級毒品部分，原審法院未及審究，亦有未洽。檢察官上訴，指摘原審判決就移送併辦部分，未及審究，關於被告施用海洛因部分，為有理由；關於施用甲基安非他命部分，因無包括一罪之關係，其上訴為無理由。但原審判決既有上開瑕疵，自應由本院將原審判決全部撤銷改判。爰審酌被告前即有施用毒品之前科，經強制戒治後，仍不能戒除毒癮，竟再度施用毒品戕害自身健康，及其犯罪之動機、目的、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，就其所犯上開二罪分別量處如主文所示之刑。施用第二級毒品甲基安非他命部分，依中華民國九十六年罪犯減刑條例減其宣告刑後，並定其應執行之刑。扣案之注射針筒一支及塑膠袋一個，為被告所有供施用海洛因所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
五、併辦意旨略以：被告於96年3月30日，施用第二級毒品甲基安非他命一次，與本案已起訴部分之施用甲基安非他命部分犯行，有包括一罪之關係，移送併辦云云。唯被告約三至四個月才施用一次甲基安非他命，顯無成癮、接續反覆施用之情形，無包括一罪之關係，應予退回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條第1項判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年7月25日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官康應龍法官趙春碧上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品海洛因部分得上訴。
施用第二級毒品甲基安非他命部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官胡美娟中華民國96年7月25日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。