臺灣高等法院臺中分院96年度上訴字第1690號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院96年上訴字第1690號刑事判決

裁判日期：民國96年07月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第1690號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度簡上字第272號中華民國96年5月4日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第5512號，併辦案號：同署96年度毒偵字第1550號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑參月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒結果，認無繼續施用毒品之傾向，於民國95年2月15日執行完畢釋放，於95年3月1日，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第309號為不起訴處分。竟猶不知戒絕毒品，竟基於第一級毒品海洛因之犯意，於95年10月10日某時，在臺中市○○路與大雅路口旁岔路小巷口處，將海洛因加水，以注射針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於95年10月12日下午1時47分，在臺中縣豐原市○○路○○○號為警採尿查獲。
二、案經臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，且被告為警查獲後，經警採尿送驗結果，係呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之尿液檢驗報告1紙在卷可稽，足見被告自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。原審法院認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查原審判決就臺灣臺中地方法院檢察署96年度毒偵字第1550號移送併辦部分，認與本案聲請簡易判決處刑部分，有集合犯之實質上一罪關係而併予審理。另檢察官上訴及併案（臺灣臺中地方法院檢察署96年度毒偵字第2660）意旨亦稱：被告於95年11月8日中午12時35分許往前回溯4日內某時，在不詳處所，至少施用第一級毒品海洛因1次，與本案有集合犯關係，應併予審理等語。然有關多次施用毒品之行為並非集合犯，其理由如下：⒈施用毒品致成癮者，固所多見，但施用後而有意戒斷者，亦不在少數，因此，尚不得以施用毒品可能成癮，即推斷施用者必定持續不斷地反覆為之。⒉刑法第56條連續犯之規定業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，其修正理由在於：自規定連續犯以來，實務上之見解對於本條「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」，經常可連綿數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象；因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定。並就反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。⒊依最高法院86年台上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，且每次施用之時、空亦未必密接，顯非數個舉動之接續施行，自不合接續犯之要件；亦難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，當不得評價為集合犯。且實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪，參照最高法院92年度台上字第5115號、92年度台上字第4959號、93年度台上字第3609號、94年度台上字第4567號等裁判意旨），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當。因此，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「接續犯」「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。⒋況犯罪行為經認定為集合犯、繼續犯，乃屬對於行為之客觀評價，與行為人之主觀犯意無涉，故集合犯、繼續犯之犯罪行為至遲於犯罪被查獲時即已結束，客觀上無從延伸將被查獲後之其他犯罪行為，認係原集合犯、繼續犯等犯罪行為之一部，否則將形成查獲即遭羈押並持續至判決確定者，其集合犯、繼續犯等犯罪行為於被查獲羈押時結束，未遭羈押或經停止羈押者之犯罪行為可經由上訴程序而連綿數年至判決確定前之荒謬現象，無異使已刪除之連續犯得以借屍還魂。是檢察官及被告上訴意旨認前後多次施用毒品係集合犯之包括一罪，僅受一次之刑法評價等語，不僅有違刑法向來行為單、複數之概念，更有造成施用毒品者誤以為只要判決確定前，可繼續不斷施用毒品，法律不得再予論罪科刑；縱無鼓勵繼續施用毒品，亦有鬆懈施用者立即斷絕毒品之決心，恐與國家查緝及禁絕毒品之立法目的及施政目標有違，亦悖於刪除連續犯係為導正「不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」之修法目的，自非足採。⒌況原審判決認定被告2次施用第一級毒品之時間，第1次為95年10月10日，第2次為95年12月6日回溯前4日內某時，檢察官上訴認定被告施用毒品之時間為95年11月8日回溯前4日內，前後3次施用毒品之時間各相距20餘日，更難認有反覆施用之集合犯意。因此原審判決就臺灣臺中地方法院檢察署96年度毒偵字第1550號移送併辦部分併予審理，尚有未洽。
又原審未及審酌九十六年七月十六日施行之中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，亦有未合。檢察官上訴及併案（臺灣臺中地方法院檢察署96年度毒偵字第2660）意旨認被告於95年11月8日往前回溯4日內施用第一級毒品海洛因，與本案有集合犯關係應併予審理，並非可採，已如前述，其指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告施用毒品之行為，除戕害自身健康外，併對社會秩序產生不良影響，被告事後坦承犯行，並自95年12月22日起至96年4月3日止，每日規則自行前往童綜合醫院接受美沙冬替代療法治療，有其提出之童綜合醫院診斷書在卷可憑，犯後態度良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。末查被告之犯罪時間係在中華民國96年4月24日以前，所犯之罪合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑條件，爰依法予以減刑，並於減刑後依該條例第9條規定，併諭知易科罰金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第9條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年7月25日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官劉榮服法官張靜琪上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳妙瑋中華民國96年7月26日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。