裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第931號民事判決
裁判日期：民國97年06月27日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高雄地方法院民事判決96年度訴字第931號原告乙○○訴訟代理人 林雯澤 律師被告國堡興業股份有限公司法定代理人丁○○○被告丙○○共同訴訟代理人 朱淑娟 律師上列當事人間返還定金事件，本院於民國97年6月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應連帶給付原告新台幣伍佰伍拾萬元，其中新台幣壹佰萬元自民國九十三年十二月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；其中新台幣肆佰萬元自民國九十四年一月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰捌拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣新臺幣伍佰伍拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國93年12月30日向被告國堡興業股份有限公司（下稱國堡公司），購買坐落於高雄市○○區○○段
781、784、785及785-1地號土地及其上建物即門牌號碼為高雄市○○區○○段河西路8號之房地（下稱系爭不動產），雙方約定買賣價金為新台幣（下同）73,000,000元整，被告丙○○為國堡公司之連帶保證人，並簽訂土地房屋買賣契約書（下稱系爭契約）。原告委由訴外人甲○○與丙○○洽商系爭契約買賣條件，原告於簽約時給付國堡公司定金
100萬元，又依約於94年01月17日給付第二期款400萬元，共計500萬元。詎於原告依約辦理所有權移轉登記時，始發現系爭不動產早已設定最高額抵押權及其他擔保，金額高達
1億7000萬元，其後，原告催告國堡公司依約履行，國堡公司竟以系爭不動產因未獲貸款銀行應允，已經給付不能，欲解除系爭契約，國堡公司顯已違反系爭契約約定，造成原告權益損害甚鉅，片面解除契約，亦屬無據。國堡公司因無法依約塗銷抵押權登記，致未依債務本旨為給付，顯具有可歸責事由，爰依民法第227條第1項、第256條、第259條第
2項之規定，以本起訴狀繕本之送達，為解除系爭契約之意思表示，並請求國堡公司返還原告已支付之價金500萬元及自受領日起之利息。另依系爭契約第9條約定，國堡公司應同時給付與原告已支付價金數目相同之違約金，併請求國堡公司另給付500萬元之違約金。丙○○為系爭契約之連帶保證人，依民法第273條規定於連帶債務未全部履行前，應負連帶賠償責任等情。爰依契約債務不履行及連帶保證之法律關係，聲明：㈠被告應連帶給付原告10,000,000元，其中1,000,000元自93年12月31日起至清償日止，按年息5％計算之利息，其中4,000,000元，自94年1月17日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：丙○○與甲○○洽談買賣事宜時，即告知系爭不動產於86年2月3日向第一商業銀行（下稱第一銀行）設定最高限額抵押權1億7千萬元，甲○○則表示可透過其人脈關係壓低第一銀行之還款金額，同時塗銷抵押權之設定，並要求國堡公司按時繳交貸款利息，以便進行還款磋商，系爭契約雙方買賣價金雖定為7300萬元，惟與銀行洽談壓低還款金額及塗銷抵押權事宜均係由原告負責。而甲○○與第一銀行洽談結果如何，並未轉知國堡公司，丙○○亦毫無所悉，系爭不動產上抵押權設定之塗銷係甲○○承諾負責辦理，第一銀行不同意還款塗銷，顯係可歸責於原告之事由，惟國堡公司每月20幾萬元的貸款利息造成資金壓力，所受利息損害顯超過500萬元，國堡公司乃於95年11月3日函文通知原告及甲○○解除系爭契約，並依系爭契約第10條約定沒收原告已給付之500萬元價金作為賠償；按系爭契約既已解除，國堡公司並無辦理抵押權塗銷之義務，則原告自不得依契約第
9條請求被告給付違約金等語置辯，聲明㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項如下，並有系爭契約影本乙份(見本院卷第10-14頁）、被告簽收之支票影本2紙（見本院卷第15-16頁）、系爭不動產謄本各一份、第一銀行前鎮分行97年5月
8日檢送國堡公司自86年2月4日起至97年4月22日之授信明細表及放款攤還收息記錄查詢單及系爭不動產抵押設定文件暨擔保之借款契約等文件（見本院卷第172-225頁）在卷可稽，堪信屬實。
㈠本件原告與國堡公司於93年12月30日，就系爭不動產，簽立
買賣契約，丙○○為國堡公司之連帶保證人。系爭契約係由甲○○代理原告出面與丙○○洽商買賣事宜，原告確於簽約時交付定金100萬元予國堡公司，復於94年1月17日交付第二期價款400萬元予國堡公司。
㈡原告與國堡公司於93年12月30日簽訂系爭契約，買賣價金為
7300萬元，但被告所持有之契約，在買賣價款另有加註「以銀行5000萬元計」之字樣。
四、本件爭點為：㈠被告有無違反系爭契約第4條之約定？原告主張解除系爭契
約有無理由？原告主張被告應連帶返還500萬元之訂金及價款，有無理由？㈡原告請求違約金有無理由？如有理由，則500萬元之違約金
是否過高？
五、就上開爭執事項本院分述判斷意見如下：㈠被告有無違反系爭契約第4條之約定？原告主張解除系爭契
約有無理由？原告主張被告應連帶返還500萬元之訂金及價款，有無理由？⒈經查，系爭契約第4條、第5條約定「如有抵押權或其他
設定者應辦理所有權過戶前聲請塗銷登記不得延緩」、「甲方（即國堡公司）對乙方（即原告）收取本契約第二條第二項價款同時應須辦妥左列文件交付乙方以便向地政機關申請過戶登記而登記程序上再須要甲方之印鑑證明書或蓋章及親自到場監證時甲方應無條件給乙方之方便絕不得藉故刁難。…」，上開約定事項固為兩造所不爭執，而系爭不動產於86年2月3日曾向第一銀行設定最高限額抵押權1億7千萬元，86年2月4日借款7600萬元，嗣後再以立榮航空公司股票5000張（即500萬股，當時每股18元，市值約9千萬元）質押借款7000萬元乙節，亦為被告所自承，並有第一銀行於97年5月8日函文本院暨附相關抵押設定及擔保借款契約等文件在卷（見本院卷第172-225頁）可稽，足認兩造簽訂系爭契約時，系爭不動產上至少尚存約1億4仟多萬元之借款尚未受清償，而依上揭契約文意解釋觀之，顯係由國堡公司負責辦理塗銷後過戶。再參諸國堡公司因未獲第一銀行應允塗銷系爭不動產上抵押權設定致契約無法依約履行，前於95年10月17日、95年11月3日2次函文原告表示系爭不動產已經給付不能，並為解除契約之表示，有函文2紙（見本院卷第17-21頁）在卷可佐，惟原告則於95年11月13日以不同意解除系爭契約函文被告，亦有被告不爭執其真正之存證信函及回執（見本院卷第22-25頁）在卷足參等情以觀，顯見原告並未同意國堡公司片面解除系爭契約，而國堡公司既未與第一銀行協商塗銷抵押權並辦理過戶，自生違反系爭契約之約定，並有可歸責之事由，其未經合意逕而主張解除契約，所為解除契約之意思表示，自難謂合法。從而，國堡公司仍負有依約履行之責。
⒉按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約；民法第227條、第229條、第254條、第256條分別訂有明文。原告主張系爭不動產在系爭契約訂立後，嗣因無法塗銷抵押登記致被告無從依系爭契約約定移轉買賣標的物並辦理所有權過戶登記，依前述買賣契約之約定內容，原告自得訂相當期限催告被告履行所有權移轉登記之義務後，解除契約。系爭契約經原告催告履行未果，被告以起訴書繕本之送達，為解除系爭契約之意思表示，自生合法解除系爭契約之效力。按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259條第1款、第2款定有明文。原告既已催告通知依約履行未果，並合法解除系爭契約，有催告通知函文（見本院卷第22頁）及本起訴狀在卷可稽，依上規定所示，自得請求返還已付之價款500萬元及自受領時起計算之利息，從而，主張返還500萬元價款部分，自屬有據。
⒊國堡公司雖以系爭契約簽訂時係由甲○○代理原告出面與
丙○○洽商買賣事宜時，甲○○表示可透過其人脈關係壓低第一銀行之還款金額，同時塗銷抵押權之設定，故與銀行洽談壓低還款金額及塗銷抵押權之事係由原告負責云云；經查，證人甲○○到庭證稱：丙○○告訴伊，國堡公司積欠銀行之貸款額度為7000萬元，詎伊協同丙○○到銀行去瞭解實際的狀況，始發現系爭不動產除了本身貸款以外，丙○○還用立榮航空的股票作借款，另外再以系爭不動產作物保，故如要塗銷系爭不動產抵押權設定至少還要1億4千萬元。伊始知受騙並知悉系爭契約國堡公司無法依約履行等語（見本院卷第92-96頁）。核以丙○○所陳：
當時買賣時，未向甲○○提到另以股票作擔保質借部分，又因甲○○向伊殺價，要求將買賣價金降到7300萬元，伊才向甲○○提出如果銀行願意伊拿5000萬元出來還錢，其餘不足的，就由原告來負擔，那麼此筆不動產買賣價金成交價就是7300萬元。因為當時原告不願意背負抵押權，而甲○○有認識立法委員，所以伊認為他應該可以去跟銀行談，且銀行一般都可以講的等語互相勾稽，顯見甲○○主觀認知系爭不動產上之貸款為7000萬元，故而答應幫忙國堡公司前往第一銀行洽談壓低還款條件，一方面亦可以較低價錢購得系爭不動產，詎系爭不動產上設定之抵押權所擔保權利總金額是1億7千萬元，而國堡公司於86年2月
4日已向第一銀行借貸1億7千萬元，迄今積欠本金部分尚達147,467,996元，有系爭不動產抵押設定契約書、借據2紙及債權額計算1紙（見本院卷第176、178、189、225頁）在卷足稽，足認國堡公司就系爭不動產之貸款餘額應係1億4仟多萬元，丙○○竟僅向甲○○表示欠款7000萬元，顯有隱埋事實之情！然系爭不動產，事實上所積欠之本金高達1億4千多萬元，依常情貸款銀行豈會願意僅以5000萬至7000萬元即答應為還款條件，此亦有本院依職權函詢第一銀行為表示拒絕接僅以5000萬至7000萬元為還款條件之函文附卷足參，則甲○○縱答應前往銀行洽談壓低還款條件而無法履行，亦難認有何可歸責於原告之事由。況由被告提出之系爭契約上買賣價金為7300萬元，其上價金雖另加註「以銀行5000萬元計」之字樣，然就其餘之約款並未見有任何特殊約定，更無將系爭不動產抵押權設定之塗銷義務由原告承擔之約定，且原告持有之系爭契約上買賣價金亦同為7300萬元其上未有任何條件加註，二份契約固均為兩造所不爭執，顯見雙方確係以7300萬元為系爭不動產之買賣價款。
⒋從而，被告提出註記有銀行5000萬元字樣之買賣契約，雖
係甲○○為獲得低價條件購買而應允幫忙國堡公司出面與銀行洽談還款條件，然應允之範圍係7000萬元借貸以5000萬元清償之還款條件，國堡公司實際欠款高達1億4千萬元，顯已逾甲○○前所答應向銀行協商之談款條件，則第一銀行未能接受以5000萬元至7000萬元之還款條件，自難認有何可歸責於甲○○或原告之情。況依系爭契約約定國堡公司應辦理所有權過戶前聲請塗銷登記不得延緩，則縱甲○○曾答應為國堡公司前往與銀行洽談較低之還款成素，然亦非意在免除國堡公司辦理塗銷後移轉過戶之責，執此，國堡公司因無法依約定清償貸款後塗銷系爭不動產抵押權設定，自係有不能依約完全給付之可歸責事由，是被告所辯其無辦理抵押權塗銷之義務云云，自不足採。
㈡、原告請求違約金有無理由？如有理由，則500萬元之違約金是否過高？⒈按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害
之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第2項定有明文。又違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金（最高法院86年度台上字第1620號判決意旨參照）；次按依民法第250條第2項前段之規定，違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生之損害賠償總額，故懲罰性違約金故以當事人有特別定並者始當足之（最高法院80年度台上字第229號判決要旨參照）。
系爭契約第9條約定：「甲方（即國堡公司）違背本契約各條所定意旨者，視為不賣，應須將所收金額加一倍賠償予乙方（即原告）而甲方不得異議」，其中之文義，並未明訂其為懲罰性違約金，且並非以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，而僅係約定於債務不履行時，國堡公司所應賠償之數額是參酌上開判決意旨及約定文義，系爭合約第8條所定之違約金係屬損害賠償預定性質之違約金，原告主張係屬懲罰性違約金，即不足取。
⒉系爭違約金是否過高而應酌減？
⑴經查，本件被告迄今仍未依約塗銷抵押設定履行移轉所有
權並辦理過戶登記義務，違反兩造間系爭契約約定，已如前述。被告復未主張及舉證其就上開給付遲延情事，有何不可歸責之事由，原告依約請求原告給付違約金，即屬有據。
⑵再按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法
第252條定有明文，又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，有最高法院51年台上字19號判例意旨參照。查被告未依約除去抵押權設定，並將系爭不動產移轉過戶予原告，足使原告發生不能取得系爭不動產所有權之損害，且原告已依約給付訂金及價金共500萬元，顯受有利息之損害，惟原告購置系爭不動產則無法提出至今因被告未依約履行之所失利益或所受損害等情，衡以兩造於系爭契約約定之違約金高達500萬元，與前開原告已付金額相同，顯有過高之情。是被告抗辯本件違約金過高，應予酌減等語，即非無據。本院審酌原告受損害之程度、被告履約程度尚低及兩造均未因違約而獲利及現今社會經濟狀況等相關情事，認本件違約金應予酌減為50萬元，始為適當。
六、再按連帶債務之債權人，得對於債務人中之1人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，民法第273條第
1項定有明文。故在未清償以前，債權人得向連帶債務人之
1人或同時或依次，訴請清償其全部；又連帶保證人，即屬民法第273條所稱之連帶債務人，債權人自得直接對之為履行債務之請求。丙○○是系爭契約之連帶保證人，為兩造所不爭執，則丙○○自應就國堡公司之契約履行，負連帶債務人之責任。
七、綜上所述，兩造所訂系爭買賣契約業因被告不完全給付而經原告合法解除，原告於解除後請求被告連帶返還500萬元之買賣價款，暨其中1,000,000元自93年12月31日起至清償日止，其中4,000,000元自94年1月17日起至清償日止，均按年息5％計算之利息及依系爭契約第9條約定，請求被告連帶給付50萬元範圍內之違約金，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定如主文所示之擔保金額，併予准許，至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2
項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國97年6月27日
民事第六庭法官陳銘珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國97年6月27日
書記官劉音利