裁判字號：臺灣新北地方法院93年訴緝字第186號刑事判決
裁判日期：民國94年05月18日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣板橋地方法院刑事判決93年度訴緝字第186號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人朱子慶律師
林雅君律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（91年度偵字第5462號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑捌年，褫奪公權陸年，扣案之海洛因磚貳塊（淨重柒佰零捌點捌玖公克）沒收銷燬之。
事實
一、緣 嚴德宗 （另案審理）於民國91年3月7日凌晨1時許，在臺北縣土城市○○街○○號5樓，因販賣第一級毒品海洛因案件，為警查獲，警方為追查毒品來源，乃指示嚴德宗以電話聯絡其他毒販，經其表示願配合警方查緝，乃聯絡 李榮坤 （另經臺灣高等法院92年度上訴字第3935號審理判決）虛偽表示欲購買海洛因2塊，李榮坤遂基於營利之意圖，於同年月
8日凌晨2時許，聯絡與其有共同販賣海洛因犯意聯絡之甲○○，由甲○○再聯絡與渠等有犯意聯絡之 陳傳家 （另經臺灣高等法院92年度上訴字第3935號審理判決），由陳傳家輾轉聯絡有犯意聯絡，綽號「 阿興 」不詳年籍之上游毒販確認有海洛因貨源，海洛因磚1塊要價新台幣（下同）55萬元後，陳傳家即向甲○○表示海洛因2塊要價120萬元，甲○○依陳傳家所述價格回報李榮坤，李榮坤即向嚴德宗表示海洛因2塊要價130萬元，嚴德宗旋與佯裝買家之警員 張慶義 、 翁錫祈 於同年月8日凌晨3時許至臺中縣太平市○○路○段○○巷○弄○號李榮坤住處，其後警員張慶義、翁錫祈為確認確有貨源，遂向李榮坤表示要看到貨才付錢，李榮坤隨即駕車至臺中市○區○○○路1段338號附近，向在該處等候之陳傳家拿取些許海洛因樣品，再返回上開太平市○○路住處交與嚴德宗等人確認，待確認無誤條件談妥後，李榮坤即以電話聯絡甲○○攜帶海洛因前來交易，嗣甲○○於同日凌晨
5時許搭乘由陳傳家所駕駛之NM-2716號小客車共同攜帶「阿興」所交付之海洛因2塊，至李榮坤住處樓下交付，李榮坤取得該海洛因返回住處，欲交付予佯裝買家之警員張慶義時，為警當場表明身分查獲，並扣得上開海洛因2塊（淨重
708.89公克），陳傳家與甲○○則由埋伏在外之員警查獲。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○迭於警詢、偵審中坦承其因受李榮坤之託，而居中聯繫互不相識之李榮坤及陳傳家，並代為傳話，洽談販賣海洛因之數量、價格等細節，待條件談妥之後，復帶領陳傳家前往李榮坤家交付海洛因磚，而為警當場查獲等節不諱，惟矢口否認有何共同販賣海洛因之行為，辯稱：我沒有營利之意圖，並沒有從中賺到一毛錢云云，選任辯護人並為被告辯護稱：被告甲○○之所以涉案，係出於嚴德宗與員警共謀設局陷害教唆，以使用佯裝毒品買家之違法方式引誘、教唆被告犯罪，被告甲○○與李榮坤本係朋友關係，因李榮坤花了一個晚上的時間，纏著要求被告甲○○幫忙詢問，被告始因與李榮坤之情誼，而協助聯絡陳傳家，若無司法警察之要求，被告不致會有聯絡陳傳家甚或赴約之行為云云。惟查：
㈠上開甲○○所坦承之交易經過，與本院先行審結之同案被告
李榮坤、陳傳家於審理時向法官所為之陳述相符，復經證人嚴德宗、證人即警員張慶義、翁錫祈於偵查、審理時結證述明確，又扣案白色磚狀粉末2塊經鑑定結果，確為第一級毒品海洛因，共淨重708.89公克乙節，有法務部調查局91年4月1日調科壹字第060006078號鑑定通知書在卷可證，被告甲○○對於本案交易經過之自白，與事實相符，本件販賣海洛因之交易經過首堪認定。
㈡被告雖否認有何營利之意圖，然販賣毒品僅需主觀上有營利
意圖，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，被告甲○○於警詢、偵查中自承陳傳家欠伊錢，希望陳傳家能賺到錢還伊等語，足認其有與陳傳家共同營利之意圖，況衡諸常情，若甲○○並無營利之意圖，則其自可逕由將陳傳家之聯絡方式告知李榮坤，由李榮坤與陳傳家直接接頭，何以甘冒為警查獲後遭法辦之風險而居中聯繫、就交易細節代為傳話，甚至與陳傳家一同攜帶海洛因前往交付予李榮坤？顯然被告甲○○應非僅止於單純幫忙，已涉入買賣交易之過程，其所辯並無營利意圖云云，不足採信。
㈢至辯護人所辯陷害教唆乙節，按所謂陷害教唆，係指行為人
原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言，申言之，因陷害教唆係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，始原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據，或予以逮捕偵辦，縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且以逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力。反之，若犯罪嫌疑人如本即具有販賣毒品之犯意，非警調人員所造意，自無教唆陷害可言。以本案言之，證人嚴德宗於警訊時即陳稱其係循以前向「 阿坤 」購買交易方式，並由嚴德宗與喬裝買主之警員，向李榮坤表示要購買海洛因，再帶同警方人員前往埋伏查緝等語，足認李榮坤本即有販賣海洛因予嚴德宗及佯裝買家警員之犯意，並非自嚴德宗向被告李榮坤購買海洛因後始由警方造意，而警方以符合憲法上比例原則之辦案方式，查獲被告李榮坤，人贓俱獲，自足做為被告李榮坤論罪之依據（李榮坤並非經陷害教唆乙節，另由臺灣高等法院92年度上訴字第3935號判決詳述），而就警方立場而言，其佯向毒販李榮坤購買海洛因，至於李榮坤會向何管道取得毒品，並非警方所能預期或教唆所為，而就被告甲○○而言，其經李榮坤表示有買方要購買海洛因，進而聯絡陳傳家輾轉取得毒品販賣，係與受一般人之託，而販售毒品之行為無異，自不得謂甲○○販賣毒品之行為係由警方所造意，況李榮坤託甲○○聯絡賣主後，甲○○隨即聯絡陳傳家，再由陳傳家聯絡「阿興」，於短短數小時之內，即自「阿興」處取得價逾百萬元之海洛因磚2塊，甲○○、陳傳家並一同將海洛因磚送至李榮坤住處，由此聯繫、交貨甚為流暢之客觀情狀判斷，亦堪認甲○○等人本即有販賣毒品之意思，並非由警方所造意。
㈣綜上，被告李榮坤於嚴德宗經警授意虛偽表示欲購買海洛因
，乃再聯絡與其有共同販賣毒品犯意聯絡之被告甲○○、陳傳家， 待渠 等向上游毒販取得海洛因貨源後，攜至被告李榮坤住處交易，惟本件係因嚴德宗配合警方辦案虛與被告李榮坤、甲○○、陳傳家購買海洛因藉以誘捕被告，嚴德宗及佯為買家之警員本身並無購買海洛因之真意，形式上雙方雖有買賣之約定，但因警員埋伏在側，事實上不能完成買賣毒品之交易而未遂，被告甲○○販賣海洛因未遂犯行洵堪認定。
二、按被告行為後，新修正之毒品危害防制條例業於93年1月9日施行，販賣第一級毒品罪之新舊條文互相比較，法定刑並未變更，自應適用修正後之規定。被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告甲○○與李榮坤、陳傳家、「阿興」彼此間，有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯；又被告販賣前後非法持有海洛因之低度行為，為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告已著手於販賣行為之實施，惟因購買之警員並無交易之真意而不遂，其販賣未遂之犯行，應依刑法第26條前段未遂犯之規定，減輕其刑。爰審酌被告係因李榮坤主動聯繫，乃聯絡陳傳家從事海洛因交易行為之犯罪動機，及其品性、生活狀況，販賣行為僅1次，然海洛因數量龐大，犯罪所生損害非輕，及犯罪後坦承交易行為，惟否認有營利意圖之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。另審酌被告犯罪之性質，有損害國人健康及影響社會秩序、風氣等情狀，併諭知被告褫奪公權6年。至扣案海洛因2塊（淨重708.89公克）係第1級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第26條前段、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官李吉祥到庭執行職務。
中華民國94年5月18日
刑事第十九庭審判長法官彭全曄
法官朱家川法官蕭一弘以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官王麗雯中華民國94年5月18日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第18條查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。