裁判字號：最高法院95年台上字第4249號刑事判決
裁判日期：民國95年08月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第四二四九號
上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年五月三十日第二審判決（九十四年度上訴字第二０二四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第五四六一號、第五四六二號、第五九七一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○共同販賣第一級毒品未遂罪刑（處有期徒刑八年，褫奪公權六年），駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：一、成年人與未滿十八歲之人共同實施犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利法第七十條第一項前段定有明文。本件原判決事實認定：「李○坤遂基於營利之意圖，於同年月（指民國九十一年三月）八日凌晨二時許，聯絡與其有共同販賣海洛因犯意聯絡之甲○○，由甲○○再聯絡與其等有犯意聯絡之陳○家（陳○家、李○坤均經原審另案判刑確定），由陳○家輾轉聯絡有犯意聯絡，綽號『 阿興 』不詳年籍上游毒販，確認有海洛因貨源，海洛因磚一塊要價新台幣（下同）五十五萬元後，陳○家即向甲○○表示海洛因二塊要價一百二十萬元，甲○○依陳○家所述價格回報李○坤」（原判決正本第一頁），於理由欄說明：「被告與李○坤、陳○家、『阿興』彼此間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。」（原判決正本第五頁）；倘屬非虛，則該不詳姓名之「阿興」其年齡為何，是否滿十八歲？此攸關上訴人應否適用上開法條加重其刑之規定，原判決於事實欄及理由未予認定說明，自有違誤。二、刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。現行刑事訴訟法第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，故共同被告對於其他被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對於證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。原判決採共同被告陳○家於第一審審理時之供述為不利上訴人之認定，但並未依上開規定適用人證之調查程序，俾使陳○家立於證人之地位而為陳述，致上訴人不能行使正當詰問權，其踐行之訴訟程序及此部分之採證難謂適法。三、毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，如毒品其包裝、黏著物與毒品無法分離，則應依同條例第十八條第一項前段規定，諭知沒收銷燬之。本件扣案白色磚狀粉末二塊，經鑑定結果，確為第一級毒品海洛因，合計淨重708.89公克，包裝重18.92公克，有法務部調查局九十一年四月一日調科壹字第000000000號鑑定通知書在卷可證（偵字第五四六二號影印卷第六十一頁）原判決於理由內僅說明：「扣案海洛因二塊（淨重708.89公克）係查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬。」（原判決正本第六頁），然就毒品外包裝部分，第一審判決未諭知沒收或沒收銷燬之，於理由欄亦未為說明，已有不當，原判決未予糾正，仍予維持，自有違誤。綜上，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年八月三日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官陳東誥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年八月九日
Ｋ