裁判字號：臺灣高雄地方法院93年婚字第1003號民事判決
裁判日期：民國93年10月20日
裁判案由：離婚
臺灣高雄地方法院民事判決九十三年婚字第一○○三號
原告乙○○被告甲○○右當事人間請求離婚事件，本院於民國九十三年十月十三日言詞辯論終結，判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：原告與被告乃夫妻關係，兩造婚後約定以高雄市○○區○○街○○○號四樓之一為共同生活之住所。詎被告婚後不安於室，經常在外流連忘返，原告屢以勸諫，被告非惟未予悔改，反而變本加厲，進而於九十三年四月初，因外遇而離家出走，迄今未返回前開住處與原告共同生活。被告此擅自離家之舉，已屬惡意遺棄原告之行為，同時已使兩造間之婚姻關係產生無以為繼之重大瑕疵，爰依民法第一千零五十二條第一項第五款、第二項之規定，請求擇一為准予被告與原告離婚之判決等語。
二、被告則以：九十三年四月間會離家，是因為與原告就生意、及婚姻態度上發生口角爭執，並非有外遇。離家後亦常會回家探視家中及市場生意之情況是否正常。現今仍希望維持婚姻，同時藉由時間來解決兩造間之歧見等語，資為抗辯。並請求判決如主文所示。
三、程序部分：按「婚姻無效、確認婚姻成立或不成立、撤銷婚姻、離婚或夫妻同居之訴，得合併提起，或於第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之變更、追加或提起反訴。」民事訴訟法第五百七十二條第一項定有明文。本件原告起訴本係請求被告履行同居義務，惟其於本院九十三年九月一日言詞辯論期日，聲請變更訴之聲明為請求准予兩造離婚，揆諸前開法條說明，原告所為訴之變更，於法尚無不合，應予准許，合先敘明。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條有明文規定；又夫妻互負同居義務，為民法第一千零一條所明定，夫妻之一方無正當理由與他方別居，固屬違背同居義務，惟同法第一千零五十二條第一項第五款所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀事實，始為相當，最高法院四十年台上字第九十一號判例闡釋甚詳。是以若僅單純不履行同居之義務，而無廢止夫妻共同生活之企圖，既難謂為惡意，即與上開離婚要件尚有未合。次按，有民法第一千零五十二條第一項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方固請求離婚，而是否為難以維持婚姻之重大事由，其判斷標準應指婚姻是否已生破綻而無回復之希望，即不僅須請求之一方主觀上已經喪失維持婚姻之意欲，且須客觀上所造成難以維持婚姻之事實，已悖於人倫秩序，而達倘處於同一情況之下，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度，始足當之。則本件原告起訴請求依民法第一千零五十二條第一項第五款、第二項之規定，准與被告離婚，應否准許？就民法第一千零五十二條第一項第五款之主張部分，應予審究者，即為被告究有無外遇之事實？而就原告所主張兩造分居之事實，是否已足以認定被告已有惡意遺棄原告之意？另同條第二項之主張有無理由，爭點即應為就原告離去住所，迄今未歸，是否已構成無法繼續維持婚姻關係之重大事由？茲說明本院之判斷如下：
（一）就被告有無惡意遺棄原告之部分：⑴原告起訴主張被告自九十三年四月初，即因外遇而離家出走之事實，雖據原告提
出照片二紙欲實其說。惟被告於本院審理時，僅自承其確於九十三年四月間離家之事實，惟否認有外遇情事。另原告除前開二紙照片外，已自承無其他證據方法可供本院調查參酌被告究有無外遇之事實（見本院卷第三十一頁）。而由原告所提出之照片觀之，被告雖有與不詳姓名之女子共同唱歌作樂，並拍照留念之事實，且為被告所不否認。惟衡諸社會常情，正常朋友間之交往，於不同之社交場合予以攝影留念，事屬恆有且屢見不鮮，在無其他事證可供參酌之情形下，尚難僅以被告有與其他女子在公開場合一同唱歌並拍照之舉，即認被告確有原告所稱已因外遇而離家遺棄原告之事實存在。
⑵至被告辯稱當時係因與原告就生意及婚姻態度上有所衝突，進而發生口角方暫時
離家，其間亦經常回家探視家中情形及市場蔬果生意之運作是否正常等語，參諸原告於本院庭訊時，自承：被告於（九十三年）八月九日確實有回家，雖不知道被告離家後居住於何處，惟被告有透過朋友告知其目前的工作等語（見本院卷二十五頁）；另證人即與兩造往來之廠商 葉順有 亦於本院審理期間，來院證述：知悉被告在離家期間曾有返家等語（見本院卷三十四頁）。足證被告雖於九十三年四月間，即離去上開與原告共同生活之住所，惟仍不定時返回前開住處探視。果被告確有惡意遺棄被告之意，當無庸多此一舉而於離開與原告共同居住之處所後，再予返回探視；同時透過友人告知原告其工作之現況。被告此部分之辯詞尚堪採信。被告應係與原告在共同生活之際，因偶發意見衝突，單純暫時不履行同居之義務，而無廢止夫妻共同生活之企圖，而難謂為惡意。依前開論述，即與惡意遺棄之離婚要件尚有未合。
⑶綜上，原告或因不能證明被告確有外遇之情而有遺棄之惡意及事實；或因被告僅
係因夫妻間共同生活中無法避免之偶發衝突而暫予分居，並無遺棄之惡意，此部分主張准予被告離婚，即無理由。
（二）就原告主張兩造因分居已構成難以維持婚姻之重大事由部分：⑴被告係因與原告偶發口角之故，暫時離家而不履行與被告之同居義務，並非惡意
遺棄，已如前述。然此是否另構成兩造間難以維持婚姻之重大事由？查民法第一千零五十二條第二項所謂「重大事由」，須以同條第一項十款要件以外之其他重大事由始謂相當，本件原告除主張前述兩造暫時分居之事實外，並無其他重大事由之事實上主張。而此部分既非被告惡意遺棄之舉，在無其他重大事由之情形下，原告執此提起離婚之訴，本即不能准許。
⑵縱單由兩造分居之現況，兩造是否已達於不能維持婚姻關係之程度，亦值斟酌。
如前所述，是否構成民法第一千零五十二條第二項所稱「難以維持婚姻之重大事由」，其判斷標準應指婚姻是否已生破綻而無回復之希望，即不僅需請求之一方主觀上已失維持婚姻之意，且在客觀上亦需所造成難以維持婚姻之事實，已悖於人倫秩序，而依社會通念，達倘處於同一情況之下，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度，始足當之。查本件被告於本院審理期間，已明表示仍希望維持婚姻（見本院卷三十一頁）；又其既係因與原告發生口角方離去共同生活之處所，離家期間亦不定期、間歇性地返回前開住處探視，佐以兩造分居之時間，迄今僅半年餘，依通常觀念，尚難認目前兩造間已生無法回復婚姻本質即和諧共同生活之破綻，同時亦不存在無法維持婚姻之客觀事實。原告依民法第一千零五十二條第二項規定請求離婚，洵屬無據，亦應予駁回。
五、結論：本件原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十三年十月二十日
臺灣高雄地方法院家事法庭~B法官李怡諄右為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十三年十月二十日~B法院書記官李憶如