裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第2024號刑事判決
裁判日期：民國95年05月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第2024號上訴人即被告丁○○
（另案於臺灣臺中監獄執行中）選任辯護人 陳德聰 律師上列上訴人，因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴緝字第186號，中華民國94年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第5461號、第5462號、第5971號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 嚴德宗 （台灣板橋地方法院另案審理）於民國（下同）91年3月7日凌晨1時許，在臺北縣土城市○○街○○號5樓，因販賣第一級毒品海洛因案件，為警查獲，警方為追查毒品來源，乃指示嚴德宗以電話聯絡其他毒販，經伊表示願配合警方查緝，乃聯絡甲○○（經本院以92年度上訴字第3935號判決有期徒刑八年六月，業已確定）虛偽表示欲購買海洛因2塊，甲○○遂基於營利之意圖，於同年月8日凌晨2時許，聯絡與其有共同販賣海洛因犯意聯絡之丁○○，由丁○○再聯絡與其等有犯意聯絡之丙○○（經本院以92年度上訴字第3935號判決有期徒刑八年，業已確定），由丙○○輾轉聯絡有犯意聯絡，綽號「阿興」不詳年籍上游毒販，確認有海洛因貨源，海洛因磚1塊要價新台幣（下同）55萬元後，丙○○即向丁○○表示海洛因2塊要價120萬元，丁○○依丙○○所述價格回報甲○○，甲○○即向嚴德宗表示海洛因2塊要價130萬元，嚴德宗旋與佯裝買家之警員乙○○、 翁錫祈 ，於同年月8日凌晨3時許至臺中縣太平市○○路○段○○巷○弄○號甲○○住處，其後，警員乙○○及翁錫祈為確認確有貨品，遂向甲○○表示要看到貨才付錢，甲○○隨即駕車至臺中市○○○路○段○○○號附近，向在該處等候之丙○○拿取些許海洛因樣品，再返回上開太平市○○路住處交與嚴德宗等人確認，待確認無誤，條件談妥後，甲○○即以電話聯絡丁○○攜帶海洛因前來交易，丁○○於同日凌晨5時許搭乘由丙○○駕駛之NM-2716號小客車，共同攜帶「阿興」所交付海洛因2塊，至甲○○住處樓下交付，甲○○取得該海洛因返回住處，欲交付予佯裝買家警員乙○○時，為警當場表明身分查獲，並扣得上開海洛因2塊（淨重708.89公克），丙○○與丁○○，則由埋伏在外之員警當場查獲。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丁○○，迭於偵審中坦承其因受甲○○之託，居中聯繫互不相識之甲○○及丙○○，並代為傳話，洽談販賣海洛因之數量、價格等細節，待條件談妥後，復帶領丙○○前往甲○○家交付海洛因磚，為警當場查獲等節不諱，惟矢口否認有共同販賣海洛因犯行，並先後辯稱：其沒有營利意圖，亦沒有從中賺到一毛錢， 純綷 從中幫忙朋友進行買賣云云，選任辯護人並為被告辯護稱：被告所以涉案，係出於嚴德宗與員警共謀設局陷害教唆，以使用佯裝毒品買家之違法方式引誘、教唆被告犯罪，被告應未構成犯罪。被告與甲○○係朋友關係，因甲○○花了一個晚上的時間，纏著要求被告幫忙詢問，被告因與甲○○之情誼，協助聯絡丙○○，對於買賣毒品價格、數量，未能參與決定，至多僅係從犯云云。惟查：
(一)被告丁○○所坦承上開交易經過，與原審同案先行審結同案被告甲○○、丙○○，於審理時向法官所為陳述相符，復經證人嚴德宗、證人即警員乙○○、翁錫祈，於偵查、審理時結證述明確，足見被告上開供述，核與事實相符，自堪採信。又扣案白色磚狀粉末2塊，經鑑定結果，確為第一級毒品海洛因，共淨重708.89公克乙節，有法務部調查局91年4月1日調科壹字第060006078號鑑定通知書在卷可證，是被告於本件販賣海洛因之交易經過供述，洵堪認定。再者，被告雖於偵審中否認有營利意圖，然販賣毒品，僅需主觀上有營利意圖，即足構成，至實際上是否已經獲利，則非所問，被告丁○○於警詢、偵查中自承同案被告丙○○欠其款項，希望丙○○能賺到錢而償還云云，足認其有與丙○○共同營利之意圖甚明。況且，衡諸常情，若丁○○並無營利之意圖，則其自可逕由將丙○○之聯絡方式告知甲○○，由甲○○與丙○○直接接頭，何以甘冒為警查獲後遭法辦風險而居中聯繫、就交易細節代為傳話，甚至與丙○○一同攜帶海洛因前往交付予甲○○？顯然被告應非僅止於單純幫忙，已涉入買賣交易之過程，極為明確。又依丙○○向被告回話稱2塊要120萬元，被告向甲○○回報後，甲○○即向嚴德宗表示2塊要
130萬元之過程以觀，益見本件毒品交易，具有利潤可圖，極為灼然，是被告空口辯稱：並無營利意圖，被告僅係從犯云云，均難採信。
(二)被告選任辯護人所辯本案係陷害教唆乙節，茲按，所謂陷害教唆，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言，申言之，因陷害教唆係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據，或予以逮捕偵辦，縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且以逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得證據資料，應不具有證據能力。反之，若犯罪嫌疑人如本即具有販賣毒品之犯意，非警調人員所造意，自無教唆陷害可言。茲查：
1.以本案言，證人嚴德宗於警訊即陳稱伊係循以前向「 阿坤 」購買毒品交易方式，並由嚴德宗與喬裝買主警員，向甲○○表示要購買海洛因，再帶同警方前往埋伏查緝等語，足認甲○○本即有販賣海洛因予嚴德宗及佯裝買家警員之犯意，並非自嚴德宗向甲○○購買海洛因後始由警方造意，而警方以符合憲法上比例原則之辦案方式，查獲甲○○，人贓俱獲，自足做為同案被告甲○○論罪之依據（甲○○並非陷害教唆，本院92年上訴字第3935號判決另有論述）。再就警方立場而言，渠佯向毒販甲○○購買海洛因，甲○○會向何管道取得毒品，並非警方所能預期或教唆所為。就被告丁○○言，其經甲○○表示有買方要購買海洛因，進而聯絡丙○○輾轉取得毒品販賣，係與受一般人之託，而販售毒品之行為無異，自不得謂被告丁○○共同販賣毒品行為，係由警方所造意，從而，上開情事，均甚明顯，要堪認定。
2.又同案被告甲○○，託被告丁○○聯絡賣主後，丁○○隨即聯絡丙○○，再由丙○○聯絡「阿興」，於短短數小時之內，即自「阿興」處取得價逾百萬元之海洛因磚2塊，丁○○、丙○○二人並一同將海洛因磚送至甲○○住處，由此聯繫、交貨，極為順利快速之客觀情狀判斷，亦堪認丁○○等人本即有販賣毒品意思，並非由警方所造意，始生販毒之意。
3.被告選任辯護人於本院聲請傳喚證人乙○○、甲○○二人，經本院多次傳喚均無著，嗣證人乙○○於本院交互詰問結果（參見本院卷184至187頁），對照證人於甲○○案件之原審，及本院92年度上訴字第3935號案件證述內容（參見本院調取該案卷原審卷Ｂ第40至53頁、本院3935號卷二第96至108頁），堪認被告於本件交易買賣過程，確有參與相當程度之聯繫， 嗣同 案被告甲○○案件確定，未到案執行，經檢察官通緝到案後，本院提訊甲○○到庭進行交互詰問之結果，證人亦證稱：丙○○不知伊之住處，由被告陪同前往交貨，伊前往被告商店多次，並與被告多次電話聯絡等語在卷（參見本院卷206、207頁），雖證人就聯繫、查獲時間之供稱內容，為被告所當庭否認，但被告亦坦認有該居間聯繫等情在卷，依此兩位證人先後證述以觀，足認選任辯護人之上開陷害教唆之辯稱，難以採取。
(三)綜上論述，同案被告甲○○於嚴德宗經警授意虛偽表示購買海洛因，乃聯絡與其有共同販賣毒品犯意聯絡之被告丁○○、丙○○，待渠等向上游毒販取得海洛因貨源後，攜至同案被告甲○○住處交易而遭查獲等情，均極明確，要堪認定，被告自堪認已參與毒品買賣之構成要件行為，並有犯意聯絡，核屬共同正犯無訛。再者，依本件買賣毒品之數量、價格以觀，亦堪認被告等人間具有營利之意圖至明。惟本件係因嚴德宗配合警方辦案，虛與同案被告甲○○、丙○○、被告丁○○購買海洛因，藉以誘捕被告，嚴德宗及佯為買家之警員本身並無購買海洛因之真意，形式上雙方雖有買賣之約定，但因警員埋伏在側，事實上不能完成買賣毒品之交易，核屬未遂犯。從而，被告丁○○共同販賣海洛因未遂事證明確，被告上開所辯云云，核係卸責之詞，不足採信，是其上開共同犯行，洵堪認定，自應依法論科。
二、按被告行為後，毒品危害防制條例業於93年1月9日修正公布施行，販賣第一級毒品罪，新舊條文互相比較，法定刑及構成要件均未變更，自應逕適用修正後之規定，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項第1項販賣第一級毒品未遂罪。被告與甲○○、丙○○、「阿興」彼此間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告販賣前後持有海洛因之低度行為，為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告已著手於販賣行為之實施，惟因購買之警員並無交易之真意而不遂，其販賣未遂犯行，應依刑法第26條前段未遂犯之規定，減輕其刑。又死刑減輕者為無期徒刑或十五年以下十二年以上有期徒刑，無期徒刑減輕者為七年以上有期刑，為刑法第64條第2項、第65條第2項所明定。原審經審理結果，認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第6項第1項、第18條第1項前段，刑法第28條、第2條第1項前段、第11條前段、第26條前段、第37條第2項規定，並審酌被告係因甲○○主動聯繫，乃聯絡丙○○從事海洛因交易行為之犯罪動機，其品性、生活狀況，販賣行為雖僅一次，然海洛因數量龐大，犯罪所生損害非輕，及犯罪後坦承交易行為，惟否認有營利意圖之犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑八年，以示懲儆。另說明，審酌被告犯罪性質，有損害國人健康及影響社會秩序、風氣等情狀，併諭知被告褫奪公權6年。再說明，扣案海洛因2塊（淨重708.89公克）係查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。經核其認事用法尚無違誤，量刑亦允當，被告提起上訴，否認上開共同犯行，核非可取，其之上訴核為無理由，自應予駁回。又被告前於84年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，被判刑有期徒刑五年六月確定，嗣因撤銷假釋執行殘刑至97年1月，有被告前科表可稽，本案自非累犯甚明，附此載明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務中華民國95年5月30日
刑事第六庭審判長法官林堭儀
法官莊謙崇法官蔡聰明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官郭台發中華民國95年5月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。