裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第441號刑事判決
裁判日期：民國94年06月23日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第441號上訴人即被告甲○○選任辯護人 林復華 律師
林柏瑞 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第1857號中華民國94年2月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第3029號、第5381號、第10240號、第10331號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金部分如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。扣案可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝壹把（槍枝管制編號為0000000000號，含彈匣壹個）、具有殺傷力之口徑九ｍｍ制式子彈貳顆，均沒收。
事實
一、緣 王世偉 於民國（下同）92年10月間某日，在其位於高雄縣阿蓮鄉港後村港後108之11號住處，委託 陳育豐 保管扣案之具有殺傷力之改造槍枝1支（槍枝管制編號為0000000000號，含彈匣1個）、口徑9MM制式子彈2顆及改造具有殺傷力之子彈36顆，由陳育豐將該等槍、彈藏放於陳育豐位於高雄縣阿蓮鄉港後村港後30之5號住處，再於同年11月間某日，囑陳育豐將前開槍、彈交付甲○○保管，甲○○明知上開物品係可發射子彈具有殺傷力之槍枝、具有殺傷力之子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，未經主管機關許可，不得持有、寄藏，竟仍允諾代其保管，並將該槍、彈藏放在甲○○位於高雄縣路○鄉○○村○○路○○○巷○○號住處，未經許可而予以寄藏。嗣經警於93年2月4日16時30分許，持台灣高雄地方法院核發之搜索票在上開甲○○住處執行搜索，扣得上開具有殺傷力之改造槍枝1支（含彈匣1個，槍枝管制編號為0000000000號）、口徑9MM制式子彈2顆（另扣押之1顆，經鑑定結果為不發彈，非屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱之子彈）及改造具有殺傷力之子彈36顆（鑑定時，經試射而已不存在。另扣案之5顆，經鑑定結果不具殺傷力，非屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱之子彈）。
二、案經高雄市政府警察局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵辦起訴。
理由
一、上開事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人陳育豐於偵查中具結後證述之情節大致相符（參93年度偵字第3029號卷第59頁），且本案係行簡式審判程序，依刑事訴訟法第273條之2第1項之規定，上開證人陳育豐於偵查中之陳述，自有證據能力。並有仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ九型半自動改造槍枝
1支（槍枝管制編號為0000000000號，含彈匣1個）、口徑9MM制式子彈2顆、改造子彈36顆扣案可資為憑。而扣案之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ九型半自動改造槍枝1支（含彈匣1個）、口徑9MM制式子彈3顆、改造子彈41顆經分別送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法檢驗，其鑑驗結果略以：㈠該送鑑手槍（槍枝管制編號為0000000000號，含彈匣1個），認係由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ九型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管及土造金屬滑套改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；㈡該送驗9MM子彈3顆，其中2顆認均係口徑9MM之制式子彈，均具殺傷力；㈢該送驗改造子顆41顆，其中36顆均係土造子彈，具直徑約8.8MM之土造金屬彈頭，經試射均可擊發，認具殺傷力，有該局93年3月10日刑鑑字第0930038175號及94年5月24日刑鑑字第0940079244號之槍彈鑑定書各
1份附卷可考（見偵卷第20頁至第25頁及本院卷）。是被告之自白核與事實相符，堪信為真實。被告未經許可寄藏槍、彈之犯行，事證應屬明確，堪以認定。
二、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（參照最高法院74年台上字第3400號判例）。扣案之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ九型半自動具有殺傷力之改造玩具手槍1支（含彈匣1個），係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1款之所稱其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝；而扣案之口徑9MM制式子彈2顆、改造具有殺傷力之子彈36顆則係屬同條例第4條第2款之子彈。上開槍、彈非經主管機關許可，均不得持有或寄藏，同條例第5條、第6條分別定有明文。又被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例部分條文經修正並於94年1月26日公布，於同年月28日生效，而刪除修正前該條例第11條第4項之未經許可持有、寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之規定，將該犯罪構成要件及處罰規定移置於同條例第8條第4項，且法定刑由「1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金」調高為「3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金」，依刑法第2條第1項但書之規定，比較新舊法之結果，應適用修正前之規定較有利於被告，是以被告寄藏槍枝之犯行，應適用修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項論處；被告寄藏子彈之犯行，該條例於本次修正中未就此處罰規定有修正情形，自無比較新舊法之問題，應依現行規定論之。核被告受託保管寄藏前開改造具有殺傷力之槍枝之行為，係犯94年1月26日修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可寄藏具有殺傷力之改造槍枝罪，其受託寄藏上開口徑9MM子彈2顆及改造具有殺傷力之36顆子彈行為，係犯現行同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。被告甲○○以一寄藏行為，同時寄藏手槍與子彈，係以一行為同時觸犯二構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以寄藏改造槍枝罪。至於被告請求依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第
4項規定之自白減免其刑云云，惟適用該條項自白減免其刑，必須於偵查或審判中自白，並供出全部槍械、彈藥來源及去向，因而查獲或防止重大危害治安事件之發生者，始能減免其刑，該項規定既謂兼供出全部槍、彈之來源及去向，自係指已將槍、彈移轉於他人占有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內（最高法院91年度台上字第2915號、第3143號、93年度台上字第607號判決要旨參照），此觀同條第
1項後段係指已移轉他人持有之情形始有「去向」可明（最高法院90年度台上字第6836號判決要旨參照）。但查，本件查獲經過，係由警方監聽得知綽號「偉仔」之人與被告組成不法集團，疑為販賣毒品為生，經搜索被告甲○○住所扣得上開槍、彈，復根據被告甲○○於偵查中之自白，得知「偉仔」即為王世偉，而循線據以查獲陳育豐、王世偉等情，業據證人即查獲之高雄市政府警察局刑警 大隊 偵三隊第九分隊員警 李玉如 於原審審理時具結後證稱：「（問：本件如何查獲？）我們是監聽王世偉的電話，因為之前我們監聽別人有
1件販賣毒品案件，就聽到王世偉（當時不知道王世偉這個人，只知道手機）有在交易，我們就跟檢察官聲請該手機監聽票，就去查詢該手機的使用人，都不是他本人，那時就查到甲○○的手機（他的手機與申請人是同1人，均是甲○○），我們不知道王世偉的真名，我們就聽到王世偉要把槍枝拿到甲○○的家裡，他們把槍枝稱為「車」，他叫甲○○把槍收好，這些都是監聽到，第1次我們有聲請搜索票，到甲○○的家中搜索，在現譯的機房裡面，聽到王世偉叫甲○○把「車」拿出來，現場員警擔心進去搜索不到，所以那天沒有行動，直到2月4日下午2點半，我們研判「車」應該拿進去，因為我們有聽到王世偉有叫甲○○把「車」拿進去，所以我們就去搜索，就搜索到槍枝及疑似毒品的研磨器分裝等物（問：你們問甲○○時，才知道王世偉的名字？）是的，監聽中得知甲○○都是叫他 偉哥 ，我們問他偉哥是誰，才知道偉哥是王世偉。我們是從甲○○這條線才知道王世偉這個人（問：如何查獲王世偉？）我們知道是王世偉，我們之前知道陳育豐、甲○○都是王世偉的小弟，我們就從甲○○那邊知道偉哥的真實姓名，同步搜索陳育豐、王世偉，王世偉看到我們就跑走，只查獲陳育豐，查扣槍械等物，陳育豐也坦承是王世偉叫他們放的。」等語甚詳（原審卷第121頁至第123頁），並有監聽譯文、台灣高雄地方法院搜索票影本及搜索、扣押筆錄各乙份在卷可憑。是而被告固主動供出警方自其住家查扣之槍、彈來源為王世偉，王世偉亦因此為警查獲違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，然本件扣案槍、彈為被告甲○○支配掌控，始終未曾移轉他人占有，自無槍、彈流向其他第三者去向之問題，參照上開最高法院判決要旨，即與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕或免除其刑之要件不符；至於該規定立法之妥適性如何，非本院所得審究。又被告前開保管行為，有如前述，其保管之本身，固雖亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪，被告認本案應論以持有罪名，自有誤會。另被告陳稱同時被查獲毒品海洛因，經送觀察勒戒後，因無施用毒品之傾向，而經檢察官為不起訴處分，該不起訴處分效力應及於本案被告保管槍彈之行為，但查被告持有毒品與本案被告寄藏槍、彈之犯行，係屬2事，而非同一事實，自無該不起訴處分效力是否及於本案之問題。綜上所述，被告上開見解，均不足採，併此敘明。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查，前開扣案之改造子彈41顆，經高雄市政府警察局刑事警察大隊送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，經採樣14顆，其中13顆認具殺傷力，1顆無法擊發，認不具殺傷力；於本院審理時，辯護人對於前開未經試射之27顆是否均具殺傷力，仍有疑義，經本院再函請該局鑑定，經試射結果，其中23顆可擊發，認具殺傷力，4顆無法擊發，認不具殺傷力。依此，被告寄藏之具有殺傷力之改造子彈應僅36顆，原審認定具有殺傷力之改造子彈40顆，與事實尚有未合。被告執前詞提起上訴，雖不足取，但原判決被告甲○○部分既有上開可議之處，仍無可維持，應將原判決關於甲○○部分撤銷改判。爰審酌被告明知非法寄藏槍彈對於社會治安造成之隱藏危害甚大，其寄藏槍彈之數量及其犯罪後坦承犯罪之一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。扣案之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ九型半自動玩具手槍之所改造之具有殺傷力之槍枝1支（含彈匣1個）、口徑9MM制式子彈2顆均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，均宣告沒收。至於改造之具有殺傷力之子彈36顆，因鑑驗時經試射而已不存在，自毋庸諭知沒收。至於扣案口徑9MM制式子彈1顆，經鑑定結果，彈底具撞擊痕跡，經試射無法擊發，認係不發彈，有上開內政部警政署刑事警察局93年3月10日刑鑑字第0930038175號鑑定書可考；又扣案之改造子彈41顆，其中
5顆無法擊發，不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局93年3月10日刑鑑字第0930038175號、94年5月24日刑鑑字第0940079244號鑑定書可考，故不予宣告沒收。
四、同案被告王世偉部分，經原審判決確定，自不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，94年1月26日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、現行槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第55條、第42條第2項、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國94年6月23日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官陳明富法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年6月23日
書記官唐奇燕附錄本件判決論罪科刑法條：
94年1月26日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。