裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上國字第3號民事判決
裁判日期：民國94年06月23日
裁判案由：國家賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決94年度上國字第3號上訴人即附經濟部工業局帶被上訴人法定代理人乙○○訴訟代理人 陳岳瑜 律師被上訴人即甲○○附帶上訴人訴訟代理人 陳平如 律師上列當事人間因國家賠償事件，對於臺灣高雄地方法院民國93年度重國字第1號第一審判決各提起上訴、附帶上訴，本院於94年6月9日辯論終結，茲判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付附帶上訴人（減縮為新台幣壹佰肆拾伍萬陸仟元及其利息）超過新台幣壹佰零壹萬柒仟零參拾元及自民國九十三年五月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，暨該部分假執行之宣告暨除確定部分外之訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，附帶上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
附帶上訴人之附帶上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由上訴人負擔二分之一，餘由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、附帶上訴人即被上訴人主張：附帶上訴人之子 鄭勝旭 受僱於康淶實業股份有限公司（下稱康淶公司），於民國91年8月
10日與 簡宏學 、 吳易桓 、 張志雄 、 胡東霖 至高雄市臨海工業區Ｐ１抽水站站管線孔井內進行污水管線修護工程，由上訴人即附帶被上訴人所屬高雄臨海林園大發工業區聯合污水處理廠（下稱污水處理廠）負責污水排放管理之值班人員 張簡清 益先將排水出口關閉，鄭勝旭於空氣達於安全標準後入管線孔井內工作，至同日下午2時30分許，因 張簡清益 將污水開關打開排放污水，致大量沼氣沿管線充滿孔井內，鄭勝旭因而吸入過多毒氣送醫不治死亡。張簡清益行使公權力有過失致使鄭勝旭死亡，上訴人就污水下水道之管理有疏失，附帶上訴人自得依國家賠償法第2條第2項或第3條第1項及民法第192條、第194條規定請求上訴人賠償被上訴人所支出鄭勝旭之殯葬費共新台幣（下同）000000元，附帶上訴人之扶養費以每年20萬元計算，自91年8月10日案發時附帶上訴人58歲至平均年齡79歲計算共21年，再依 霍夫曼 計算法扣除中間利息，附帶上訴人請求扶養費378萬元及慰撫金20
0萬元。並聲明：上訴人應給付被上訴人0000000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。經原審判命上訴人應給付附帶上訴人0000000元及遲延利息，駁回其餘之請求，因上訴人提起上訴，附帶上訴人於本院提起附帶上訴主張：附帶上訴人得請求之精神慰藉金應為200萬元，扣除原審已判決附帶上訴人勝訴之100萬元外，上訴人應再給付100萬元。又扶養費部分，以每年7萬4千元計算，扣除中間利息，上訴人應給付0000000元。
故上訴人應再給付0000000元。（原審駁回附帶上訴人請求部分，除附帶上訴部分外，未據附帶上訴人聲明不服及就殯葬費部分，原審所命給付中之3000元部分，經附帶上訴人減縮請求而均告確定）。於本院聲明：（一）上訴駁回（原審所命上訴人應給付之金額減縮為0000000元及其利息）（二）原判決關於駁回附帶上訴人在後開（三）項之訴及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。（三）上訴人應再給付附帶上訴人0000000元及自93年5月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（四）請准附帶上訴人供擔保宣告假執行。
二、上訴人則以：康淶公司未依規定施工，上訴人所屬污水處理廠員工張簡清益係因安全考量私自配合停水，非執行職務之行為，且鄭勝旭為履行私法上契約，未依作業程序違規施工而入孔井內維修，不符合國家賠償法第2條第2項要件；又維修污水下水道並非正常使用公共設施之方式，亦不符合同法第3條第1項規定；而張簡清益為免污水溢出路面造成公害而將污水開關打開，合於民法第150條緊急避難要件，不構成侵權行為。再者，鄭勝旭於有缺氧危險之工作場所作業，未配戴呼吸防護具，亦未使用安全帶及救生索，於本件事故發生與有過失。而附帶上訴人已領取雇主康淶公司與境督環境工程股份有限公司給付之和解金350萬元、勞保給付0000000元、中華工程股份有限公司（下簡稱中華工程公司）為本件工程投保雇主意外責任險給付0000000元，應自附帶上訴人之請求金額中扣除。附帶上訴人之財產總額估計為0000000元，應無不能維持生活，且被上訴人子女有3人，扶養費之請求應以3分之1計算等語置辯。並於本院聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）前開廢棄部分，附帶上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）如受不利之判決，願供現金或等值之有價證券為擔保免為假執行。（四）附帶上訴駁回。
三、本件兩造不爭執事項：
（一）上訴人所屬污水處理廠員工張簡清益於91年8月10日上午經與康淶公司維修人員簡宏學接洽後，將工業區Ｐ１抽水站排水出口關閉，以利簡宏學、吳易桓、張志雄、胡東霖、鄭勝旭至高雄市臨海工業區Ｐ１抽水站站管線孔井內進行污水管線修護工程，從事污水管維修工程。張簡清益於同日下午2點30左右，將污水排放開關打開，鄭勝旭仍在井內未及離開，因吸入毒氣不治死亡。
（二）康淶公司與上訴人所屬污水處理廠、抽水站間於91年8月9日有交叉通聯紀錄。
（三）附帶上訴人已自康淶公司受領和解金350萬元、另受領勞保給付0000000元、雇主意外責任險0000000元。
（四）附帶上訴人為鄭勝旭支出殯葬費用共452900元，係屬必要（即附帶上訴人於原審請求之468400元部分，扣除 謝禮 毛巾8000元及紅包4500元及計算錯誤之3000元部分）。
四、本件爭點在於：
（一）張簡清益打開污水排放開關之行為，是否為公務員於執行職務行使公權力？是否因過失不法侵害人民之權利？
（二）張簡清益之排放水行為是否符合於民法之緊急避難？
（三）本件鄭勝旭是否與有過失？其過失比例為何?
（四）附帶上訴人得請求賠償之金額為何？
（五）附帶上訴人所受領之康淶公司給付之350萬元、勞保給付0000000元、中華工程公司投保理賠之雇主意外責任險0000000元，上訴人得否依損害填補原則或不當得利禁止原則或損益相抵原則予以扣除？
五、就兩造前開爭點分述如下：
（一）張簡清益打開污水排放開關之行為，是否為公務員於執行職務行使公權力？是否因過失不法侵害人民之權利？
1、按公務員執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害
人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者，亦同，國家賠償法第2條第2項定有明文。人民遭受公權力之侵害，欲請求國家賠償者，應符合須為公務員之行為（作為或不作為），須為執行職務行使公權力之行為，行為具違法性，行為人具故意或過失，侵害人民之自由或權利，須違法行為與損害結果間有因果關係。
2、經查，張簡清益為上訴人所屬聯合污水處理廠之技工，負
責污水排放管理之工作，於91年8月10日當日輪值上午8時至下午4時現場操作（開、關閘門）兼巡視ｐ1站之機器抽排水狀況等情，業據張簡清益於警訊中陳述明確，並有高雄臨海林園大發工業區聯合污水處理廠91年8月份仁愛站輪班人員輪值表1紙可稽（台灣高雄地方法院檢察署91年度相字第1267號卷第7、8頁），自堪信為真實。又張簡清益於91年8月10日上午經與康淶公司維修人員簡宏學接洽後，將工業區Ｐ１抽水站排水出口關閉，以利簡宏學、鄭勝旭、吳易桓、張志雄、胡東霖從事污水管維修工程，張簡清益與同日下午2點30左右，將污水排放開關打開，鄭勝旭因仍在井內未及離開，吸入毒氣不治死亡等情，為兩造所不爭執，足認張簡清益打開污水排放開關之行為，係公務員行使其職務上之權力與其職掌之公務有關之行為，為執行職務，行使公權力之行為。上訴人抗辯：康淶公司未於施工前1週函報施工且中華工程公司未發函向上訴人所屬污水處理廠提出施工申請，未經同意施工，係屬違法施工，張簡清益係個人基於安全考量，私自協同配合康淶公司所屬員工之工作，係職務上予以機會之行為，但非執行職務之行為，不符合國家賠償法第2條第2項之「執行職務」要件云云，並提出抽水站操作程序、中華工程公司函文為證（原審卷第97至100頁、第101至103頁）。然上揭抽水站操作程序，係屬上訴人之內部規定，且中華工程公司與康淶公司間之採購合約，並無前述抽水站操作程序之規定，而康淶公司承作本件維修工程，係由中華工程公司向上訴人所屬污水處理廠承包後，再由中華工程公司發包於康淶公司，康淶公司之維修組長簡宏學於承作本件工程前，既與上訴人所屬污水處理廠、抽水站間於91年8月9日有聯絡，並由張簡清益負責將工業區Ｐ１抽水站排水出口關閉、開放，已如前述，則縱令康淶公司施工程序並未符合上揭內部規定，張簡清益打開污水排放開關之行為，亦非私人行為，上訴人所辯，不足採信。
3、又查，張簡清益為負責污水排放管理之公務員，對污水排放或關閉之管理，應本於職務上專業知識盡注意之義務，亦應知悉污水排放時產生之有害毒氣將對人體造成嚴重傷害甚至死亡之結果，竟張簡清益於91年8月10日下午2時30分許，疏未確認所有施工人員均已離開孔井，尚有鄭勝旭於孔井未即離開，即冒然將污水開關打開等情，業據證人張志雄、胡東霖於警訊及檢察官偵訊中均證述：張簡清益於91年8月10日下午2時許，到施工現場詢問是否完工，並告知完工時再打電話通知張簡清益，以便放水，但並未有人打電話予張簡清益通知完工，在伊等收東西時水就來了等語（台灣高雄地方法院檢察署91年度相字第1267號卷第9、10頁、台灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第6160號卷第8頁），又依證人即實施本件職業災害之檢查人於刑事庭證述：「因產生有毒氣體，放水後，管線內含有毒氣體，一排水會擠壓乾淨空氣，產生壓力，所以將有毒氣體擠押到Ｐ１孔井，造成此事故．．．（一氧化碳濃度高時是否會導致死亡？）會導致缺氧死亡，也有可能是一氧化碳中毒死亡，我們只是懷疑硫化氫濃度」（參見台灣高雄地方法院92年訴字第2597號卷第20頁、第22頁），參以高雄市政府勞工局勞動檢查所92年1月20日函檢具之職業災害檢查報告書亦認：「仁愛抽水站附近之工廠大部分為冷凍工廠，於處理魚肉殘物後所排放之污水進入污水管線及處理池後，由於魚肉易腐敗而分解細菌之繁殖，可能產生諸如二氧化碳、甲烷、硫化氫等有害氣體，因滯留管線緣內一段時間，當污水經加壓排放後連帶將該滯留之有害氣體一併送出，本所於8月10日下午7時許，以QUEST-2000四合一氣體測定器（氧氣、一氧化碳、硫化氫、可燃性氣體）分別於溢流井內4公尺處實施測定，氧氣濃度分別為20.2%、硫化氫618ppm、一氧化碳15ppm、可燃性氣體讀值為0%。又查硫化氫之於空氣中有害物容許濃度標準為10ppm，其物質安全資料表內容說明人員若暴露於硫化氫500ppm以上將快速失去意識及死亡，而本所當日測得硫化氫高達618ppm，可能二氧化碳、甲烷等氣體因溢流井人孔開放多時，早已被通風排出」等情（參見92年度發查字第684號卷附之高雄市政府勞工局勞工檢查所92年1月20日高市勞檢三字第0920000580號函檢具之職業災害檢查報告書第23頁、第24頁），而鄭勝旭血液檢驗結果，含一氧化碳百分之11，有法務部調查局檢驗結果通知書附卷可憑（91年度相字第1266號第23頁），堪認本件事故之發生，係因 張簡清益疏 未注意確認孔井內已無施工人員，而貿然開啟出水閘排放污水，致污水經加壓沿管線排放，併將產生之大量沼氣送出，使當時在該井內作業之鄭勝旭缺氧窒息，經送醫後延至91年8月10日18時50分死亡，張簡清益之行為當有過失，且其過失與鄭勝旭之死亡結果間有相當因果關係，張簡清益於執行職務行使公權力時，因過失侵害鄭勝旭之生命權利，自堪認定。附帶上訴人依據國家賠償法第2條第2項請求上訴人賠償其損害，自屬有據。
4、上訴人抗辯鄭勝旭之雇主康淶公司與中華工程公司定有採購合約，中華工程公司與上訴人所屬污水處理廠間有契約關係，應屬私法契約關係，不得請求國家賠償云云。經查，康淶公司係經由中華工程公司向上訴人承作污水廠抽水站污水管線維修工程，已如前述，則雙方所應履行之私法上契約關係，係康淶公司與中華工程公司履行維修工程，發包機關即上訴人履行給付報酬，而污水處理廠抽水站之停放水，係執行職務行使公權力之方式，並非履行私法契約之行為，則本件張簡清益排放污水之過失行為，造成鄭勝旭死亡，自合於國家賠償法規定之賠償要件，上訴人所辯，不足採信。
5、附帶上訴人依據國家賠償法第2條第2項請求上訴人賠償其損害，既屬有據，附帶上訴人依據同法第3條第1項所規定公有公共設施管理有欠缺，致鄭勝旭死亡，而請求國家賠償，即無庸予以審認。
（二）張簡清益之排放水行為，是否符合民法之緊急避難?按民法第150條所定緊急避難行為，係因避免自己或他人生命、身體、自由或財產上急迫之危險所為之行為，不負損害賠償責任，必以有急迫之危險存在為前提。依上訴人提出仁愛抽水站停止抽水影響說明，謂自關閉水閘至污水溢流將屆時間需4小時又8分鐘，有該說明書1分可證（原審卷第206頁），然被上訴人所屬污水處理廠於91年11月7日函覆台灣高雄地方法院檢察署聯合字第911226號函載明：本廠可容許最長停止排放污水時間原則上視工廠配合情況而定，一般以8小時以內為準，且不因假日、平常日而有所不同。據當日操作技工張簡清益口述，停排污水時間約為當日10時30分，起動排放污水時間約為14時30分等語，有上揭函文附卷可稽（原審卷第104、105頁），且上訴人自承因當日為假日，污水站之污水搜集量較小，尚能承受等情，有93年10月15日言詞辯論意旨狀可稽（原審卷第188頁），而康淶公司係因配合區內廠商之污水排放而擇定於假日施工，故當日之停止排水時限應較4小時
8分鐘為長，則張簡清益自當日上午10時30分停水至當日14時30分，僅約4小時，且依證人即當日在場施工的張志雄、胡東霖於警訊及檢察官偵訊中均證述：張簡清益於91年8月10日下午2時許，到施工現場詢問是否完工，並告知完工時再打電話通知張簡清益，以便放水等語（台灣高雄地方法院檢察署91年度相字第1267號卷第9、10頁、台灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第6160號卷第8頁），足見張簡清益於放水時，並無溢水之急迫危險，並不構成民法第150條緊急避難之情事，上訴人抗辯張簡清益之放水行為，符合民法之緊急避難，不負賠償責任云云，委無足採。
（三）本件鄭勝旭是否與有過失？其過失比例為何?
1、按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。
2、按勞工安全衛生法第31條所定之刑責，乃以雇主未依規定提供符合標準之必要安全衛生設備，致造成人員死傷之職業災害者，始足當之。本件鄭勝旭工作之地點為抽水站溢流井內，屬缺養危險之工作場所，依勞工安全衛生法第23條、缺養症預防規則規定，雇主應提供梯子、安全帶或救生索，並使勞工確實使用。而康淶公司有提供空氣呼吸器、安全帶、四用氣體測定器、抽風設備等器具供員工使用等情，有高雄市政府勞工局勞工檢查所之檢查報告可憑（台灣高雄地方法院檢察署92年度發查字第684號卷內），而證人 陳國璋 於檢察官偵訊中證述：新進人員會進行6小時之教育訓練，每年不定時對員工進行教育訓練，會要求員工到危險地方要配戴安全裝備，還要作氣體檢測等語(台灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第6159號卷第7頁），又證人張志雄於偵查中證述：當天工頭（簡宏學）先偵測通風後，才開始作做...安全索覺得麻煩沒有戴，公司在吃飯時有上安全課程等語（台灣高雄地方法院檢察署91年度相字第1266號卷第7頁），證人胡東霖證述：當日經測試氣體安全，所以工作人員沒有戴面罩，但面罩有帶到現場等語（台灣高雄地方法院檢察署92年度偵字6160號卷第42頁），並有高雄市政府勞工檢查所92年1月20日高市勞檢三字第0920000580號函附資料可稽（台灣高雄地方法院檢察署92發查字第684號卷內），足見鄭勝旭於有缺氧危險之工作場所作業時，未注意配戴適當且數量足夠之空氣呼吸器等呼吸防護具，亦未使用安全帶及救生索，以防止缺氧危險之發生，致生窒息死亡之結果，就本件事故之發生，亦與有過失。
3、又張簡清益公務員，因執行職務，未確認人員離開溢流井即排放污水之過失行為，致鄭勝旭吸入被排放之污水中之有害氣體至中毒窒息死亡，而鄭勝旭於有缺氧危險之工作場所作業時，未注意配戴適當且數量足夠之空氣呼吸器等呼吸防護具，亦未使用安全帶及救生索，以防止缺氧危險之發生，致生窒息死亡之結果，就本件事故之發生亦與有過失，均如前述，本院審酌上情，認張簡清益及鄭勝旭應負肇事過失責任比例為張簡清益為10分之7，鄭勝旭為10分之3，附帶上訴人主張張簡清益應負百分之95之主要過失云云，不足採信。
（四）被上訴人主張有理由時，得請求賠償之金額為何？
1、扶養費部分：按民法第1117條第1項規定，受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限，而同條第2項僅規定，前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬不適用之，並非規定前項不能維持生活之限制，於直系血親尊親屬不適用之。是直系血親尊親屬，如能以自己財產維持生活者，自無受扶養之權利。亦即直系血親尊親屬仍以不能維持生活者，始有受扶養之權利。附帶上訴人抗辯：依最高法院50年台上字第2857號判決要旨：直系血親相互間，原有互負扶養之義務，直系血親卑親屬對於直系血親尊親屬所負之扶養義務，不因子或女而有差別，亦不以其尊親屬不能維持生活而無謀生能力為限制條件云云，與民法第1117條第2項之規定不符，且其並非判例，本院不受其拘束，附帶上訴人所辯，無法採信。
2、被上訴人92年度之財產有股票及利息所得共7萬4千餘元、租賃所得17萬8千餘元、房屋4棟、田賦3筆、土地7筆、投資7筆，財產總額核定為0000000元等情，有稅務電子閘門財產所得調件明細表可稽（原審卷第287頁公文封內）可佐，而附帶上訴人抗辯：附帶上訴人之財產雖列有房屋4棟、田賦3筆、土地7筆，惟房屋均係小坪數房屋，且除其中1棟為附帶上訴人居住外，其餘均為子女或娘家人居住，無法變現維持生活，至於土地7筆為上開4棟房屋之基地或為旱地，不能單獨使用或變現，而股票投資7筆，均為小額投資，不能以前開資產謂附帶上訴人足以維持生活云云，經查，依上開稅務電子閘門財產所得調件明細表，附帶上訴人之財產總額核定為0000000元，縱令附帶上訴人主張其所有之上揭房地，或為小坪數房屋，或供他人居住使用，均無法變現維持生活等情為真，惟附帶上訴人於92年度利息所得共7萬4千餘元，依92年之銀行利率為百分之1至2計算，附帶上訴人之存款應有3、
4百萬元，且附帶上訴人就其所有之房地，尚有租賃所得共127042元，則附帶上訴人提起附帶上訴請求以每年7400
0元計算，附帶上訴人之平均餘命自91年8月10日之58歲起至79歲止共21年，再扣除中間利息，共0000000元之扶養費，依上揭附帶上訴人之現金及租金所得，即足以維持其生活，依前開說明，附帶上訴人請求上訴人給付扶養費共0000000元，並無理由。
2、殯葬費部分：按不法侵害他人致死者，對於支出殯葬費之人，應負損害賠償責任。民法第192條第1項定有明文。經查，附帶上訴人支出鄭勝旭殯葬費用共452900元，且屬必要（即附帶上訴人於原審起求468400元，扣除謝禮毛巾8000元及紅包4500元及計算錯誤之3000元，非為必要費用）等情，為兩造不爭執（本院卷第199頁），已如前述，被上訴人請求殯葬費用452900元，為有理由。
3、慰撫金部分：按不法侵害他人致死者，被害人之父母，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第194條第1項定有明文。經查，鄭勝旭於本件事故發生死亡時，年僅26歲，有正當職業及謀生能力，且正值年輕力壯之時期，被上訴人為鄭勝旭之母，因本事件而中年喪子，其精神上之傷痛不言而諭，審酌附帶被上訴人之上揭財產狀況及中年喪子之悲痛及上訴人為經濟部工業局公家機關，因其所屬聯合污水處理廠公務員排放污水之過失行為，造成鄭勝旭死亡等情，認本件精神慰撫金以100萬元為當。附帶上訴人請求慰撫金100萬元，為有理由，其附帶上訴逾此部分再請求100萬元部分，為無理由。
4、綜上，附帶上訴人得請求之金額為：殯葬費452900元及慰撫金100萬元，共計0000000元，然依鄭勝旭應負過失責為10分之3，則附帶上訴人請求之損害賠償金額減為0000
000元（0000000x0.7=0000000）。
（五）附帶上訴人受領康淶公司給付之350萬元、勞工保給付0000000元、中華工程公司投保理賠之雇主意外責任險0000
000元，上訴人主張依損害填補原則及不當得利禁止原則及損益相抵原則應予扣除，有無理由？
1、康淶公司之350萬部分：本件事故發生後，上訴人自康淶公司受領350萬元，已如前述，而上訴人主張該350萬元係康淶公司用以填補康淶公司未及投保雇主意外責任保險及依勞動基準法第59條第
4款所規定之5個月平均工資之喪葬費及40個月平均工資之死亡補償，均與民法第192條、第194條所規定之殯葬費、扶養費、慰撫金範圍相同，自應予以扣除云云。經查：
⑴、鄭勝旭之工作地點雖屬缺氧危險工作場所，惟其雇主康淶
公司已依依勞工安全衛生法第23條、勞工安全衛生設施規則第295條、及缺氧症預防規則第25條、26條、27條、28條等規定，置備適當且數量足夠之空氣呼吸器、安全帶、四用氣體測定器、抽風設備等器具供員工使用，並對新進人員進行六小時之教育訓練及每年不定期教育訓練等情，業據證人陳國璋、張志雄於檢察官偵查中證述明確，並有高雄市政府勞工局勞工檢查所之檢查報告及台灣高雄地方法院檢察署檢察官92年度偵字第6159號不起訴處分書可稽（台灣高雄地方法院檢察署92年度發查字第684號卷內），則康淶公司就本件事故之發生，並無任何過失可言，康淶公司與上訴人並無任何法律上應負之連帶責任，或不同之法律關係所生之不真正連帶債務關係，自無民法第274條同免責任規定之適用。
⑵、又按勞動基準法第59條第4款所規定之5個月平均工資之
喪葬費及40個月平均工資之死亡補償，係勞工發生職業災害時，雇主所給付之補償金及撫卹金，係本於雇者對員工之照顧責任，此與民法之侵權行為損害賠償責任領域不同，縱令該康淶公司給付附帶上訴人之350萬元係依勞動基準法第59條第4款之規定所給付之5個月平均工資之喪葬費及40個月平均工資之死亡補償，亦與民法第192條、第
194條之喪葬費、扶養費及慰撫金之範圍不同，上訴人自不得依不當得利禁止原則、損益相抵原則主張予以扣除，上訴人所辯，不足採信。
2、勞保給付之0000000元部分：
⑴、按保險制度，旨在保護被保險人，非為減輕損害事故加害
人之責任。保險給付請求權之發生，係以定有支付保險費之保險契約為基礎，與因侵權行為所生之損害賠償請求權，並非出於同一原因。後者之損害賠償請求權，殊不因受領前者之保險給付而喪失，兩者除有保險法第53條關於代位行使之關係外，並不生損益相抵問題。
⑵、本件附帶上訴人所領取之勞保給付，應係保險人勞工保險
局依勞工保險條例第62條、63條、第64條所為之死亡給付．與附帶上訴人依國家賠償法所為之損害賠償請求，非出
於同一原因，附帶上訴人雖已領取上揭勞保給付，仍不免除上訴人應負之損害賠償責任，附帶上訴人亦無不當得利之可言，上訴人抗辯被上訴人得請求之損害賠償金額，應扣除該勞工保險給付0000000元云云，委無足採。
3、中華工程公司投保理賠之雇主意外責任險0000000元部分：
中華工程公司所投保之雇主意外責任保險金0000000元，係中華工程公司為本工程所投保之雇主意外責任險，係由保險人承保被保險人之受僱人在保險期間內因執行職務發生意外事故死亡，依法應由被保險人負責賠償時，由保險人對被保險人負賠償之責。雖該保險金0000000元，已由中華工程公司領取後，由康淶公司給付予附帶上訴人，有和解書可稽，然康淶公司對於本件事故之發生，並無法律上應負損害賠償責任之過失責任，康淶公司與上訴人並無任何法律上之連帶債務關係，或不同之法律關係所生之不真正連帶債務關係，康淶公司給付上揭保險金予被上訴人，並非因侵權行為損害賠償責任而來，與侵權行為損害賠償範圍並不同，上訴人抗辯附帶上訴人得請求侵權行為損害賠償之範圍予以扣除，並不足採。
六、綜上所述，本件上訴人所屬污水處理場公務員張簡清益因行使公權力而有過失，上訴人應負國家賠償責任，附帶上訴人依國家賠償法第2條第2項、民法第192條、第194條之規定，請求上訴人賠償殯葬費用452900元及慰撫金0000000元，再依鄭勝旭應負過失相抵之原則，則附帶上訴人請求之上揭損害賠償金額酌減後為0000000元（0000000x0.7=0000000）及自起訴狀繕本訴達之翌日即93年5月19日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，原判決命上訴人給付附帶上訴人上開應准許部分，並為假執行及免為假執行之宣告，並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。至原判決命上訴人給付附帶上訴人超過上開應准許部分及為假執行之宣告，除附帶上訴人於本院減縮請求之3000元部分外，其餘部分尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。又附帶上訴人附帶上訴請求上訴人應再給付扶養費000000
0元及慰撫金0000000元及其利息部分，原審就此部分為附帶上訴人敗訴之判決，並駁回此部分假執行之聲請並無違誤，附帶上訴人就此部分附帶上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國94年6月23日
民事第二庭
審判長法官簡色嬌法官謝靜雯法官朱玲瑤以上正本證明與原本無異。
附帶上訴人甲○○如對附帶上訴判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
其餘不得上訴。
中華民國94年6月23日
書記官黃英彥附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。