裁判字號：最高法院99年台上字第5699號刑事判決
裁判日期：民國99年09月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第五六九九號上訴人甲○○○
乙○○上列一人選任辯護人 葉鞠萱 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年七月十四日第二審判決（九十八年度上訴字第三六六七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十七年度偵字第三０四九、四七六八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、甲○○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人甲○○○有原判決附表一（下稱附表一）編號㈠、、、至、、、所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於甲○○○各該部分之科刑判決（關於甲○○○如第一審判決附表一編號、所載犯行之科刑判決，因屬訴外裁判，業經原判決撤銷而告確定），改判論處甲○○○如原判決附表三（下稱附表三）所示共同販賣第一級毒品、幫助販賣第一級毒品、共同販賣第二級毒品共八罪（其中附表一編號、部分為接續犯，論以一罪。所犯八罪，主刑各處如附表三編號㈠至㈧所示之有期徒刑，應執行有期徒刑九年），並為相關從刑之諭知。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。自形式上觀察，原判決關於甲○○○部分並無違背法令之情形。甲○○○上訴意旨略稱：⑴、原判決認定甲○○○有附表一編號36所載共同販賣第一級毒品予 盧錫國 未遂之罪行，僅憑盧錫國與共同正犯 龍熙雯 （經原審判處罪刑確定）之通訊監察譯文為其論據，顯有違證據法則及判決理由矛盾之違法。⑵、關於甲○○○附表一編號㈠、、、至、
、所示犯行部分，係毒品交易雙方於甲○○○住處進行交易，甲○○○並未參與販賣之行為，且均未收取任何對價，原審不察，論甲○○○為販賣第一級毒品、第二級毒品之共同正犯，顯有違誤云云。
惟查：證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。原判決對於甲○○○有附表一編號所載與龍熙雯共同販賣第一級毒品海洛因予盧錫國未遂之犯行，已論述其依憑盧錫國於第一審審理時之證詞，核與龍熙雯於第一審審理中結證之證言相符，並有龍熙雯所使用行動電話0000000000號與盧錫國所使用行動電話0000000000號及與甲○○○使用之000000000號電話先後於民國九十七年四月十七日十二時四十六分、同日十二時五十分之通訊監察譯文可資佐證等證據資料，予以綜合判斷，認甲○○○此部分之犯行堪予認定。並指駁、說明：甲○○○否認此部分犯行，辯稱：於九十七年四月十七日十二時五十分係在任職之煙波大飯店上班，不可能從事販賣海洛因犯行云云，然依甲○○○在該飯店之出勤明細表，九十七年四月十七日其並未上班，故所辯為卸責之詞，不足採信等由甚詳。所為論斷，由形式上觀察，並無違背經驗法則與論理法則，且屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，尚無違反證據法則或判決理由矛盾之違法。至甲○○○其餘上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。衡以前開說明，甲○○○之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
二、乙○○部分：
㈠、刑法學理上所謂「集合犯」，係指符合犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的及社會常態觀之，常具有反覆或延續實行之特性，此等反覆、延續之行為，於自然意義上雖係複數之行為，但依社會通念，在法律上應總括為合一之評價，於立法時乃將之規定為獨立之犯罪類型，而為包括之一罪。故是否屬於「集合犯」，在主觀上應視其是否出於行為人單一或概括之決意或目的，在客觀上則應依其犯罪構成要件類型斟酌法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪具有反覆或延續實行之常態及社會通念等因素，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。現行刑法上有關販賣之罪（包括販賣毒品、槍械、偽藥、禁藥等），在立法者預定之構成要件類型上，並非屬於必須反覆或延續實行始能成立之犯罪。且該等販賣行為，常有單一或偶發性販賣之情形，亦非絕對具有反覆、延續實行之特徵。而刑法刪除連續犯之前，基於概括之犯意而為多次販賣毒品行為，實務上向採「連續犯」說，不採「集合犯」說。連續犯刪除後，自應將原屬各自獨立評價之數罪，回歸本來應賦予複數法律效果之原貌，就多次販賣毒品犯行，採一罪一罰原則。本件關於上訴人乙○○部分，檢察官係以其涉嫌基於營利之意圖，分別起意，犯起訴書附表（下稱附表）編號２至16、18至20、23至29、35、37至43所載販賣第一級毒品、第二級毒品共三十三次之罪行，應予分論併罰，有起訴書可考。而第一審審理結果，認為公訴人所舉證據不足以證明乙○○有被訴附表編號38所示販賣第一級毒品（乙○○被訴於九十七年四月十七日十八時五十七分許，在新竹市棒球場旁陳興沙茶牛肉麵店販賣第一級毒品海洛因予盧錫國）之犯行，而就該部分另為無罪之判決，其餘部分則分別論處如第一審判決附表二所示關於乙○○各該部分之罪刑（下稱有罪部分），復有第一審判決可稽。徵之第一審判決認定乙○○之犯罪時間係自九十七年二月三日起至同年四月十七日止，其犯罪時間既在刑法九十五年七月一日修正施行以後，即應併合處罰。從而，第一審判決就乙○○有罪部分分論併罰，適用法則並無不當。茲檢察官僅對第一審判決關於前述無罪（即附表編號38）部分提起第二審上訴，即難認與第一審就乙○○有罪部分有裁判上一罪關係，既無審判不可分可言，則乙○○有罪部分因未經檢察官提起第二審上訴，即非檢察官上訴之效力所及。原審因而僅就第一審諭知乙○○無罪（附表編號38）部分為審判，而未對乙○○有罪部分為審判，於法尚無違誤。乙○○有罪部分既未經第二審判決，自不得對之聲明不服而提起第三審上訴。乙○○上訴意旨謂檢察官起訴之數次販賣毒品之行為乃為接續犯或包括上一罪之裁判上一罪，檢察官就附表編號38所示部分之第二審上訴效力及於乙○○全部起訴之事實，且原判決未適用毒品危害防制條例第十七條第一項或第二項規定就乙○○有罪部分為減刑，均有已受請求事項未予判決之違背法令云云，顯有誤解，且係就第二審未判決部分提起第三審上訴，殊難認係適法之第三審上訴理由。㈡、刑事訴訟之上訴制度，所以允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益提起上訴。卷查附表編號38所示部分，既經原審認公訴人所舉之證據，仍不足以證明乙○○此部分被訴之犯行，因而維持第一審關於此部分所為無罪之判決，駁回檢察官在第二審就此部分之上訴，則乙○○就原判決已諭知其無罪部分提起第三審上訴，顯與上訴係為自己利益請求救濟之本旨相違，揆諸前開意旨，乙○○此部分之上訴，亦非合法之第三審上訴理由。衡以前開說明，乙○○之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年九月十六日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年九月二十一日
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