最高法院99年度台上字第5741號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第5741號刑事判決

裁判日期：民國99年09月16日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決九十九年度台上字第五七四一號上訴人甲○○選任辯護人 丁士哲 律師上訴人乙○○選任辯護人 蘇文斌 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年六月二十二日第二審判決（九十九年度上訴字第三五七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度偵字第七一六一、一○五七五、一二○五一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄即原判決附表一所載販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命犯行，暨上訴人乙○○有其事實欄一之㈠之⑶（即原判決附表一編號３８）所載共同販賣海洛因犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等部分科刑之判決，改判仍論甲○○以如原判決附表一編號３、４至１５、１８至２０、２５、２７、２９至３１、３３、３４、３６、３７、３９至４２所示販賣第一級毒品共二十九罪（均累犯），及同附表編號１、１７、２６、２８、３２、３５、３８所示共同販賣第一級毒品七罪（累犯），及同附表編號２、１６、２１、２２、２３、２４、４３所示販賣第二級毒品共七罪（均累犯），並就所犯同附表編號１、３、１９、２０、２７、２８、２９、３
０、３１、３２、３３、３５、３６、３７、３８、３９、４０、４１、４２所示販賣第一級毒品（含共同販賣第一級毒品部分）共十九罪部分，依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑後，每罪各處有期徒刑十五年六月；另就所犯同附表編號４至１５、１７、１８、２５、２６、３４所示販賣第一級毒品（包括共同販賣第一級毒品部分）共十七罪部分，依同條例第十七條第二項及同條第一項規定遞減其刑後，每罪各處有期徒刑八年；復就所犯同附表編號２、１６、２１、２２、２３、２４、４３所示販賣第二級毒品共七罪部分，依同條例第十七條第二項規定減輕其刑後，每罪各量處有期徒刑四年；並就其所犯各罪分別諭知相關之從刑；暨定其應執行之刑為有期徒刑十八年，及諭知應執行之相關從刑。另論乙○○以共同販賣第一級毒品一罪，並依同條例第十七條第二項及刑法第五十九規定遞減其刑後，量處有期徒刑七年六月，並諭知相關之從刑。已分別詳敘其所憑證據及認定之理由，俱有卷存證據資料可資復按。甲○○上訴意旨略以：原判決對於本件查扣之現金新台幣（下同）二千五百元是否為伊犯罪所得之財物暨應否沒收，並未加以審酌及說明，自有不當。又伊實際上曾將門號0000000000、0000000000之「ＳＩＭ卡」置放於扣案之行動電話中撥打聯絡販毒事宜，原審未將上述門號之「ＳＩＭ卡」宣告沒收，顯有未合。再伊曾檢舉 陳志強 販賣海洛因及安非他命而由警方破獲，原判決僅就伊販賣海洛因部分，依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減刑，就伊販賣安非他命部分未併依上開規定減刑，顯有違誤。又伊供出毒品來源為陳志強，則伊販賣購自陳志強毒品部分之犯行，不論係在供出來源之前或之後，均應依同條例第十七條第一項規定減刑。原判決僅就伊供出來源前販賣海洛因部分依上述規定減輕其刑，殊非適法。此外，伊販賣毒品之數量不多，且配合檢警調查，供出毒品來源，原判決未依刑法第五十九條規定酌減其刑，亦有未洽云云。乙○○上訴意旨略以：本件檢察官係起訴伊涉犯幫助販賣第一級毒品罪嫌，原判決改依該罪之共同正犯論處，但並未踐行告知罪名變更之義務，亦未依法變更起訴法條，致妨害其訴訟防禦權，而造成突襲性裁判，自有不當。又伊係單純之吸毒者，以前從未販賣毒品，本件係臨時受甲○○之託，順道幫忙將海洛因交付予 周勝文 ，並未獲得任何利益，犯情輕微。而甲○○係累犯，且組織販毒集團，其販賣毒品次數多達四十三次，獲利甚豐且危害社會甚鉅。原判決僅就甲○○與伊共同販賣海洛因予周勝文部分量處有期徒刑五年六月，卻對非累犯之伊量處有期徒刑七年六月，顯屬輕重失衡。再交付毒品及收取價金，雖屬販賣毒品罪之構成要件行為，但因該罪處罰極重，為期刑罰適當及預防犯罪，對於該罪構成要件行為之認定，應採限縮及嚴格之解釋。準此，自應排除單純幫忙收錢及交貨之行為。而伊僅係受甲○○之託，順便幫忙將海洛因交付予周勝文，僅有好意施惠關係，而無參與販賣毒品之犯意，自不能認伊所為係屬販賣毒品罪之構成要件行為。原判決不察，遽認伊已參與實行販賣第一級毒品罪構成要件之行為，而論以該罪之共同正犯，亦有未合云云。惟原判決並未認定警方在甲○○身上所查扣之現金二千五百元，係本件販賣毒品所得之財物；且原判決對於甲○○本件販賣毒品所得之財物，均已依法宣告沒收（詳見原判決附表一各編號「罪名及宣告刑欄」所載），則其因而未將扣案之二千五百元宣告沒收，尚難指為違法。甲○○上訴意旨指摘原判決未將上開款項宣告沒收，要屬誤會。又原判決已依法將甲○○所有供販賣毒品使用之0000000000、0000000000號行動電話及ＳＩＭ卡宣告沒收（見原判決附表一編號２、７「罪名及宣告刑欄」所載）。甲○○上訴意旨指摘原判決未將上述行動電話ＳＩＭ卡宣告沒收云云，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。再甲○○雖曾供出其海洛因及安非他命來源均為陳志強，但警方僅破獲陳志強販賣海洛因犯行，並未破獲其販賣安非他命犯行，且卷內亦無陳志強被偵查機關破獲販賣安非他命之相關資料。從而，原判決僅就甲○○所犯本件販賣海洛因部分，依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減刑，而未併就其所犯販賣安非他命部分依上開規定減刑，於法並無不合。又上開條例第十七條第一項減刑規定，旨在鼓勵犯人自新，並協助偵查機關破獲其他正犯或共犯，以杜絕毒品犯罪；若認供出來源以後之販賣毒品犯行，仍得依上述規定減刑，無異鼓勵犯罪，自與上開規定之意旨不符。故被告供出毒品來源後，不知悔改，仍繼續從事毒品犯罪，自不得就其供出毒品來源以後之犯罪行為，主張有上述減刑規定之適用。從而，原判決就甲○○供出海洛因來源以前之販賣海洛因犯行，依上開規定減輕其刑，對於其供出海洛因來源以後之販賣海洛因犯行，未依上述規定減輕其刑，於法並無不合。甲○○上訴意旨謂伊販賣購自陳志強毒品部分之犯行，不論係在其供出來源之前或之後，均應依上開規定減刑云云，依上述說明，殊有誤會。此外，刑法第五十九條所規定之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑尤嫌過重者，始有其適用。至被告是否認罪及配合調查，係屬犯罪後態度問題，為刑法第五十七條所規定法院科刑輕重應審酌之事項，與刑法第五十九條之適用無涉。本件甲○○販賣毒品之對象（十五人）及次數（四十三次）之多，犯罪情節顯屬重大，難以想像有何足以引起一般同情之情形，而其上訴意旨復未具體說明其犯罪情狀在客觀上有何堪予憫恕之情形，僅以其供出毒品來源，配合檢警調查，而指摘原判決未依刑法第五十九條規定酌減其刑，亦非合法之第三審上訴理由。又共同正犯與幫助犯，僅係犯罪形態與得否減刑有所差異，其適用之基本法條及所犯罪名並無不同，故檢察官雖起訴乙○○涉犯幫助販賣第一級毒品罪嫌，原判決改依該罪之共同正犯論處，依上述說明，尚無變更起訴法條之必要。且本件第一審判決已認定乙○○與甲○○共同販賣第一級毒品，而論以該罪之共同正犯。原審於準備程序期日及審判期日均已依刑事訴訟法第九十五條規定告知乙○○涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪名，有原審準備程序筆錄及審判筆錄可稽（見原審卷第一○九、二二七頁），並無妨礙其訴訟防禦權行使之情形。乙○○上訴意旨指摘原審未踐行告知罪名變更之義務，亦未依法變更起訴法條，而妨害其訴訟防禦權之行使云云，仍非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。再原判決就甲○○與乙○○共同販賣海洛因予周勝文部分，係量處甲○○有期徒刑「十五年六月」（見原判決第三十八頁附表一編號３８「罪名及宣告刑」欄所載）。乙○○上訴意旨誤認原判決就甲○○此部分犯行僅量處有期徒刑「五年六月」，並據以指摘原判決就其之量刑輕重失衡一節，顯屬誤會。再以幫助他人犯罪之意思，參與實行犯罪構成要件之行為者，即應成立共同正犯，此為目前實務上一致之見解。而交付毒品及收取價金，均屬販賣毒品罪之重要構成要件行為。故行為人主觀上縱僅具有幫助犯罪之意思，但若其已參與實行「交付毒品」或「收取價金」之重要構成要件行為之一者，依上述說明，自應認其成立販賣毒品罪之共同正犯，而無成立該罪幫助犯之餘地。乙○○上訴意旨謂販賣毒品罪之構成要件行為，應採限縮之解釋，並據此謂其受甲○○委託將海洛因交付周勝文之行為，並非販賣毒品罪之構成要件行為，而不應論以該罪之共同正犯云云，依上述說明，亦無可取。至上訴人等其餘上訴意旨，無非仍就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項再為爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年九月十六日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年九月二十日
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