裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第1133號民事判決
裁判日期：民國100年03月22日
裁判案由：拆除地上物等
臺灣高等法院民事判決98年度上易字第1133號上訴人 楊銘賢
余雅晴 徐黃秀蘭 游淑美 游秀琴 杜俊賢 王伯昌 袁天明 周玉 楊佩文 曾緇鳩 姚新曼 陳金珠 王雲彩 上一人訴訟代理人蔡奇上訴人 李秀涼
陳籬香 兼上一人訴訟代理人 陳燿欣 上訴人賈敏
鄭雪纓 黃曼麗 陳美華 上一人訴訟代理人 陳清來 上訴人 楊士陞
嚴健益 鄧萬邦 李瑞 對上一人訴訟代理人 翁義夫 兼上二十五人訴訟代理人 江振村 視同上訴人 劉許麗容
黃 楊美玉 被上訴人 蕭鳳山 訴訟代理人 張玉希 律師上列當事人間請求拆除地上物等事件，上訴人對於中華民國98年10月15日臺灣士林地方法院98年度訴字第187號第一審判決提起上訴，本院於100年3月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，不利益者，對於全體不生效力。民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。又所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人，非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言。查本件被上訴人於原審以上訴人及原審共同被告劉許麗容、 黃楊美玉 為被告請求拆除地上物等，經原審命上訴人及原審共同被告劉許麗容、黃楊美玉應將坐落臺北縣汐止市○○段烘內小段第76地號土地（下稱系爭土地）如附圖所示Ａ部分面積44平方公尺之地上物拆除（下稱系爭地上物），並將該部分土地（下稱系爭Ａ部分土地）返還被上訴人，及自民國98年7月1日起至將上開土地返還被上訴人之日止，按月給付被上訴人新臺幣（下同）194元。上訴人就其不利部分提起上訴，其中就拆除系爭地上物，將系爭Ａ部分土地交還被上訴人部分，係屬「訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者」，上訴人之上訴為有利益於共同訴訟人，依上開規定，其效力及於其他共有人即劉許麗容、黃楊美玉，爰列劉許麗容、黃楊美玉為視同上訴人。
二、本件視同上訴人劉許麗容、黃楊美玉經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第386條各款所列情形之一， 爰依 被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：坐落臺北縣汐止市（已改制為新北市汐止區，以下仍沿用改制前名稱）北港段烘內小段第76地號之系爭土地，被上訴人於96年10月31日由原法院95年度執字第24149號強制執行程序（下稱第24149號執行程序），以新臺幣（下同）305萬元標得，並於同年11月23日取得原法院不動產權利移轉證書，向地政機關完成所有權移轉登記。惟上訴人與視同上訴人（下合稱上訴人等）在系爭土地上建有未經辦理所有權第一次登記之蓄水池（下稱系爭蓄水池），無權占用被上訴人系爭土地上系爭Ａ部分土地，對被上訴人所有權之行使造成妨害，並使被上訴人受有相當之損害；爰依民法第767條、第184條及第179條之規定，提起本訴等語。
求命為：㈠上訴人等應將系爭土地上之系爭地上物拆除，並將無權占用之系爭Ａ部分土地返還被上訴人。㈡上訴人等應自98年7月1日起，至返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人645元。
上訴人則以：上訴人居住之瑞士山莊因屬無自來水地區，遂由全體區分所有權人於88年8月15日與地主陳清來協商，陳清來同意於區分所有權人給付土地補償金後，瑞士山莊得於系爭土地上興建系爭蓄水池，約定使用期限至118年12月31日止，並於同日簽訂同意書及協議書，並於協議書中，言明每戶每年支付1,000元之補償金，故上訴人並非無權占用。
系爭蓄水池係登記在瑞士山莊特區管理委員會（下稱瑞士山莊特區管委會）名下，被上訴人對上訴人等起訴，依法無據。且系爭蓄水池係經專案核准，並經自來水公司審核通過後，依法登記在案，上訴人並非違法使用。依民法第786條規定，土地所有權人有容忍之義務，被上訴人於投標系爭土地時，即已得知系爭土地上建有系爭蓄水池，其買受系爭土地，應繼受該容忍義務，如須變更系爭蓄水池或管線，變更費用應由被上訴人負擔，故被上訴人不得向上訴人請求損害賠償。系爭蓄水池屬民生用水設備，事涉公益，依自來水法第61-1條規定，上訴人依法使用達10年以上，依法應視同取得地上權。又依民法第781條規定，被上訴人能自由使用其自來水，可增加其土地上之利益，並非無實益，況系爭Ａ部分土地面積僅44平方公尺，就總面積而言（427平方公尺），僅約佔10%，無礙其所有權行使。縱認被上訴人得請求土地補償金，上訴人亦願意配合按月給付法定租金，以維上訴人之用水權益等語，資為抗辯。
二、原審判決：㈠上訴人等應將系爭土地上如原審判決附圖所示Ａ部分面積44平方公尺之系爭地上物拆除，並將系爭Ａ部分土地返還被上訴人，及自98年7月1日起至將系爭Ａ部分土地返還被上訴人之日止，按月給付被上訴人194元。㈡被上訴人其餘之訴駁回。
上訴人不服，提起上訴，其聲明為：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
（被上訴人於原審起訴請求，上訴人等應按月給付被上訴人
租金645元，原法院僅判命給付194元，其餘451元敗訴部分被上訴人未上訴，業經確定。）
三、經查：系爭土地原為陳清來所有，被上訴人於96年10月31日經由執字第24149號執行程序，以305萬元拍得系爭土地，同年11月23日取得不動產權利移轉證明書，並於同年12月4日完成所有權移轉登記。系爭蓄水池設置在臺北縣汐止市○○○○街與瑞松街47巷交岔路口約8公尺之47巷上，瑞松街上左側路緣設有一電錶及水錶，均位在系爭Ａ部分土地上。系爭蓄水池係未經辦理所有權第一次登記之建物，係供上訴人等使用之事實，為兩造所不爭執，並有不動產權利移轉證書、土地登記第二類謄本、原法院98年3月30日勘驗筆錄、臺北縣汐止地政事務所98年4月8日北縣汐地測字第0980004470號函暨所附之土地複丈成果圖（下稱本件複丈成果圖）、本院99年10月18日勘驗程序筆錄暨現場照片等件附卷可稽（見原法院97年度湖調字第253號卷【下稱原法院調字卷】第12-14頁，原法院卷第110-112、116-117、312頁背面，本院卷一第128、131-137頁），此部分事實自堪信為真實。是兩造之爭執重點在於上訴人等對系爭蓄水池有無處分權？系爭蓄水池是否無權占用系爭Ａ部分土地？被上訴人之請求是否有理由?茲分述於後。
四、經查：
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。民法第767條定有明文。又房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限（最高法院97年度臺上字第1101號判決意旨可資參照）。經查：上訴人自承「本案之蓄水池及其用地係依據臺灣省自來水公司第一區管理處85年4月17日（八五）台水一工字第二四二六號函之要求，於85年間籌設…由社區管委會及全體住戶共同籌劃引進自來水事宜…系爭蓄水池係由大家共同集資興建…」等語（見本院卷一第64頁），惟其所提出之臺灣省自來水公司函係以「瑞士山莊守望委員會」為受文者，而上訴人所稱之「瑞士山莊特區管委會」前曾向臺北縣汐止市公所申請報備獲准，然業經該所另以其住戶「散佈參雜於『瑞士山莊管理委員會』住戶」，有關「警衛安全、環境清潔管理、出入口門禁等」均無法分治管理等項為由，於92年12月19日撤銷同意備查等情，為兩造所不爭執（見本院卷一第60頁背面），並有卷附原法院96年度簡上字第100號判決可參（見原法院調字卷第28頁），由上可知，系爭蓄水池係由住在瑞士山莊部分住戶，因需用水而集資，以瑞士山莊守望委員會、瑞士山莊特區管委會名義興建，惟瑞士山莊守望委員會並未正式登記，而瑞士山莊特區管委會雖經登記，然經撤銷同意備查在案，已如前述，無論係以瑞士山莊守望委員會名義或瑞士山莊特區管委會名義，事實上興建系爭蓄水池者，係需用水並有出資之瑞士山莊部分住戶，則該需用水並有出資之瑞士山莊部分住戶對於系爭蓄水池即具有事實上處分權，上訴人等既係需用水並有出資之瑞士山莊住戶，就系爭蓄水池即有事實上處分權，故上訴人辯稱其非系爭蓄水池建造人，被上訴人不應向其請求云云，尚非可採。
（二）上訴人雖辯稱：其曾向執行法院陳報系爭土地上有系爭蓄水池存在之事實，拍賣公告備註欄七亦已記載：「拍定後不點交（76地號部分為道路，部分為違章建物占用…債權人於94年11月4日陳報債務人於88年間同意提供76、77地號土地供台灣省自來水股份有限公司第一區管理處汐止營運所設置自來水總表位置，及供瑞士山莊特區管理委員會設置自來水蓄水池之用，該蓄水池係專供瑞士山莊特區全體住戶之民生用水。另臺灣省自來水股份有限公司於95年6月12日函覆本院：『臺北縣汐止市○○段烘內小段76、77地號土地上，有供水幹管，係由瑞士山莊自行出資埋設，…』又債務人陳報其與瑞士山莊特區管理委員會於89年3月31日簽訂協議合約書，約定債務人提供79之1、76、77地號土地作為瑞士山莊特區管理會（含第三人住戶）特定對象之道路使用及供興建自來水蓄水池等用途之用地，瑞士山莊特區管理委員會需支付補償金，暫定每戶1年1,000元。債務人同意將所有之自來水供輸系統移交瑞士山莊特區管理委員使用、管理、維修。請應買人自行注意）」等文字，被上訴人買受系爭土地，自應容忍系爭蓄水池存在於系爭土地上云云。惟查：上訴人所提出之拍賣公告，其案號係原法院94年度執字第17546號，有原法院民事執行處通知附卷可稽（見原審卷第179-181頁）；而被上訴人取得系爭土地之執行事件案號係原法院第24149號，有不動產權利移轉證書在卷可證（見原法院調字卷第12頁），二者並非同一執行事件。又被上訴人拍賣時之公告內容為「91.4.17查封時發現76地號部分為道路，部分為違章建物占用…76、77地號拍定後依現狀點交(清償借款)」等語，有被上訴人提出之拍賣公告在卷可證(見本院卷一第121頁)，則上訴人以其所提之拍賣公告，辯稱被上訴人拍得系爭土地時已知其上有系爭蓄水池存之事，應容忍系爭蓄水池繼續存在云云，即不足採。
（三）按民法第781條規定：「水源地、井、溝渠及其他水流地之所有人得自由使用其水。但法令另有規定或另有習慣者，不在此限」，惟查：系爭土地並非水源地、井、溝渠及其他水流地，此觀系爭土地之土地登記謄本所載「地目：建」（見原法院調字卷第14頁）即明，故與民法第781條規定無涉，上訴人援引該條作為抗辯，實無足取。
（四）次按民法第786條第1、2項規定：「土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金。依前項之規定，設置電線、水管、瓦斯管或其他管線後，如情事有變更時，他土地所有人得請求變更其設置。前項變更設置之費用，由土地所有人負擔。但法令另有規定或另有習慣者，從其規定或習慣」。惟查：系爭蓄水池並非第786條所規定之水管，自無該條之適用。且系爭蓄水池僅上訴人等使用，並非瑞士山莊全體住戶使用之事實，為上訴人所不爭執，並有原法院96年度簡上字第100號民事判決在卷足參（見原法院調字卷第20-30頁），則上訴人指稱系爭蓄水池關乎瑞士山莊500戶(含天外天大樓)之飲用水云云，顯非事實。又瑞士山莊管理委員會（按：與瑞士山莊特區管委會不同）於99年5月8日召開區分所有人會議通過向國有財產局租用土地，興建儲水庫與相關設施，有被上訴人提出之管委會訊附卷可稽(見本院卷一第190-191頁)，足見上訴人並非無其他土地可供興建水塔，瑞士山莊社區既有其他水源，上訴人不僅有接通該水源，並有繳交管理費（見原法院96年度簡上字第100號民事判決，原法院調字卷第20-30頁），自非絕對需要使用系爭蓄水池，是上訴人等辯稱系爭蓄水池係瑞士山莊唯一水源，與事實不符，亦不足採。
（五）又自來水法第61-1條規定：「第23條規定之用戶加壓受水設備所使用之土地應於興建完成時移轉為用戶所有或設定地上權予用戶後，始得供水；用戶加壓受水設備所使用之土地非屬用戶所有，但使用年限已達10年以上者，其用戶就該等土地視為有地上權存在，並得於取得土地所有權前為必要之維護更新」，惟查：該條係98年1月21日增訂，而被上訴人係於97年12月4日提起本件訴訟（見原法院調字卷第5頁），係在自來水法第61-1條增訂公布前為之，應無該條之適用。是上訴人以事後公布實施之法律，主張其有權使用，自無足取。
（六）綜上，被上訴人係系爭土地之所有權人，系爭蓄水池坐落在系爭Ａ部分土地上，無權占用系爭Ａ部分土地，而上訴人等需用水並有出資之瑞士山莊住戶，對系爭蓄水池有處分權，則被上訴人訴請上訴人拆除系爭地上物，並返還系爭Ａ部分土地，於法有據。
五、按無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，並因而致土地所有權人受有相當於租金之損害，無權占有人應返還相當於租金之利益予土地所有權人（最高法院61年度台上字第1695號判例意旨參照）。又土地租金之計算，依土地法第105條準用同法第97條規定，以不超過土地申報價額年息10%為限。上訴人等無權占有被上訴人所有系爭土地上之系爭Ａ部分土地，受有相當於租金之利益，致被上訴人受有損害，被上訴人請求上訴人返還所受有相當於租金之利益，於法有據。查兩造同意以「申報地價（每平方公尺1,760元）×占用面積（44平方公尺）×占用期間（自98年7月1日起至返還土地之日止）×3%」作為本件不當得利之計算方式（見原審卷第312頁背面），則被上訴人請求上訴人自98年7月1日起至返還土地日止，按月給付相當租金之損害金額194元（計算式：1,760×44×1/12×3%=194，元以下四拾五入）洵屬正當，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人本於所有權依民法第767、184及179條之規定，請求上訴人拆除系爭蓄水池，返系爭Ａ部分土地及自98年7月1日起按月給付相當於租金之不當得利194元，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，並宣告得為假執行及酌定相當金額得免予假執行，經核於法並無不合。上訴論旨就該部分仍執陳詞求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、上訴人請求調取瑞士莊特區管理委員會，○○○區○○段烘內小段76地號自來水中途加壓及建築蓄水池等案件，申請時所附之申請資料及另訴訟案卷（即執字24149號案件）用以證明依自來水法第61-1條規定，就系爭蓄水池，被上訴人等是否有視同取得地上權與被上訴人無權就系爭蓄水池請求拆除等，經本院審酌後，對判決結果均不生影響，爰無庸逐一調查、論述。又本件因事證已臻明確，兩造其餘爭點及攻擊、防禦方法暨所為之立證，與判決之結果不生影響，無庸再逐一予以論究，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書、第463條、第385條第1項前段判決如主文。
中華民國100年3月22日
民事第十八庭
審判長法官湯美玉
法官李慈惠法官丁蓓蓓正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國100年3月22日
書記官陳思云