裁判字號：最高法院99年台上字第5698號刑事判決
裁判日期：民國99年09月16日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十九年度台上字第五六九八號上訴人甲○○選任辯護人 林軍 男律師上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十二月十六日第二審判決（九十七年度上訴字第二三五三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第九三九一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人取走被害人乙○○之現金及背包時，已與同案被告 羅仕奇 （業經第一審判處傷害及收受贓物罪刑確定）控制場面，上訴人留在現場，乃為與乙○○商討如何賠償上訴人，當時乙○○身心所處之狀態並無不能抗拒之情形，上訴人所涉本案之過程與情節，乃係「趁互毆後之強勢餘威，取走被害人現金，並將背包丟棄」，與台灣高等法院九十六年度上訴字第四三一號判決所載之情形幾近相同（該案論以強制罪，並經本院駁回上訴確定），應僅構成刑法第三百零四條第一項之強制罪。又本案乃肇因於乙○○先持鐵棍毆打、挑釁上訴人，而與上訴人、羅仕奇互毆，並造成上訴人及羅仕奇受有多處非輕之傷勢；且依原判決所認定之事實，乙○○當時「既仍可與上訴人、羅仕奇扭打」、「多次試圖搶回三節警棍，與上訴人扭打在一起，且要以口咬上訴人手臂」、「再撲向上訴人要搶回三節警棍」等反撲與回擊之動作，乙○○當時縱處於相對劣勢，亦非陷於不能抗拒之狀態，上訴人所為顯不該當於施以強暴、脅迫至使被害人不能抗拒之強盜罪構成要件行為。再者，該支三節警棍係乙○○所有並自行攜帶至現場，另依原判決事實欄所載，先行奪取該警棍者則係羅仕奇，嗣羅仕奇再將之交給上訴人，而奪下該警棍之目的，乃為阻止乙○○繼續毆打上訴人及羅仕奇，上訴人並無以該三節警棍作為犯強盜罪工具之認識及意圖。原判決論處上訴人攜帶兇器之加重強盜罪，顯有適用法則不當併理由矛盾之違誤。㈡、羅仕奇於偵查中係證稱：打到最後乙○○坐在沙發上等語，此與原判決事實欄記載當時乙○○係跪在滿地都是玻璃的地板上等情，已有不符，另羅仕奇於第一審時係證稱：乙○○本來不肯把背包拿出來，因為上訴人說「不拿出來就打你」，所以乙○○才將背包拿到桌上等語，顯見乙○○係因上訴人出言恐嚇始交付背包；且乙○○於原審時並未證稱：上訴人取走伊背包時，仍持續毆打伊等語。乃原判決卻認定上訴人係持警棍毆打仍下跪在滿地都是碎玻璃地板上之乙○○，令乙○○交出背包等情，其事實認定與卷內資料，亦不盡相符。原判決此部分亦有理由矛盾之違誤。又上訴人在案發現場，有無向乙○○提及醫藥費賠償問題，賠償損害之範圍為何，以及乙○○當時有無對上訴人嗆聲說「（背包）是我的，有種你拿走，我一定會讓你全家死光光」等語，羅仕奇對上開兩項重要事實之供述，前後不一，其中有利於上訴人者，亦有不利者，究應為如何之取捨；且就有利於上訴人部分之供述，何以不予採信？原判決均未說明其理由，亦有理由不備之疏誤。㈢、本案發生地點係在公開場合，乙○○可隨時向外呼叫求援，則乙○○有無向外求援之機會、是否向外求援；上訴人於取走乙○○之現金及背包時，有無繼續毆打乙○○，如上訴人已無毆打之舉動，乙○○是否處於全然不可抗拒之狀態。上開事實，攸關上訴人是否構成強盜罪，縱當事人未聲請調查，原審亦應依職權究明之。原審未予調查，亦有調查未盡之違法等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有其事實欄所載加重強盜犯行（即攜帶兇器強盜乙○○所有之背包部分），係以上訴人已坦承其及羅仕奇有與乙○○互毆，嗣搶走乙○○之三節警棍後，持該警棍毆打乙○○之頭部、身體，暨取走乙○○所有之背包等情不諱，核與乙○○於警詢、偵查、第一審及原審時，羅仕奇於警詢、偵查及第一審時證述之情節相符；而乙○○於警詢、偵查時均未提及有對上訴人嗆聲說「有種你拿走，我一定會讓你全家死光光」等語，於第一審時則明確陳稱：當時伊沒有跟上訴人嗆聲說「有種，包包你拿走」等語，且於原審時更證稱：上訴人當時叫伊下跪，伊確有跪下，上訴人拿鐵棍威脅伊，恐嚇伊，而且打伊，所以上訴人叫伊下跪，伊才下跪，當時伊無法抵抗，伊已經被他們打得全身都是傷，上訴人拿走伊的錢之後，地上有玻璃，上訴人叫伊跪下等語；又羅仕奇於第一審時亦證稱：上訴人叫乙○○把包包拿出來，乙○○剛開始不要，乙○○說裡面有他的重要東西，上訴人就拿警棍打他，叫他拿出來，乙○○才拿出來，是因為上訴人說「不拿出來就打你」，所以乙○○就把包包拿到桌子上等語；以及卷附行政院衛生署豐原醫院診斷證明書、全家福ＫＴＶ現場位置及現場圖、攝影機翻拍照片、現場採證照片、查獲照片等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人加重強盜之犯行堪以認定。並指駁、說明上訴人否認有加重強盜犯行，辯稱：伊後來發現旁邊有一個背包，問說是誰的？乙○○對伊嗆聲說「是我的，有種你拿走，我一定會讓你全家死光光」，伊聽了很氣，才故意拿走該背包云云，為卸責飾詞，並無足取；上訴人所辯要求乙○○賠償醫藥費之部分，應僅止於上訴人已取走之新台幣一萬一千元部分（原判決認此部分係構成刑法第三百零四條第一項之強制罪），上訴人另行取走乙○○之背包部分，主觀上應有不法所有之意圖；依當時客觀之情勢觀之，上訴人於強行取走乙○○之背包時，乙○○已達於不能抗拒之狀態等由甚詳。又以核上訴人此部分所為，係犯刑法第三百三十條第一項之攜帶兇器強盜罪，於法定刑度內，酌情量處有期徒刑七年二月。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然查：㈠、供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決綜合上開卷證資料，採納羅仕奇上開於第一審所為之陳述，而未採用羅仕奇於偵查中證稱：打到最後乙○○坐在沙發上，當時乙○○曾說有種將包包拿走等語，即係捨棄該部分之證詞，自屬原審事實判斷及證據取捨之適法職權行使，並無上訴意旨所指判決理由不備或矛盾之違法情形。再者，羅仕奇於第一審時已明確證稱：乙○○說包包內有他的重要東西，不要拿出來，上訴人就拿警棍打他，乙○○才拿出來等語，參以卷附現場採證照片，全家福ＫＴＶ包廂內之玻璃桌面已遭打破，玻璃碎片散落一地等情，原判決認定上訴人確對仍下跪在滿地都是碎玻璃地板上之乙○○持警棍加以毆打，並命將背包交出等情，核與卷證資料相符。上訴意旨指摘原判決此部分認定與卷內資料不符云云，自屬無據。㈡、攜帶兇器強盜罪，祇須強盜時攜帶具有危險性之兇器為已足，不以該兇器是否係被告所有，或於攜帶之初即有行凶或強盜之意圖為必要。依卷內資料所示，該三節警棍係鐵製（空心）材質，沒有甩開之長度是三十公分，甩開後之長度則為九十公分等情，且乙○○遭上訴人持該警棍毆打亦受有傷害，足見該警棍在客觀上確足以對人之身體、健康造成傷害，應屬兇器無疑。又該警棍雖係乙○○所有，且縱如上訴意旨所稱上訴人最初搶得該警棍，係為阻止乙○○繼續毆打上訴人及羅仕奇等情屬實，然上訴人最終既持該警棍毆打並喝令乙○○交出背包，致乙○○不能抗拒而交付，揆諸上開說明，上訴人之行為，自係構成攜帶兇器強盜罪無誤。㈢、上訴人係對仍下跪在滿地都是碎玻璃地板上之乙○○持警棍加以毆打，並喝令交出背包，而以強暴之手段至使乙○○達於不能抗拒之程度，而交付背包，上訴人此部分，應構成加重強盜罪等情，業據原判決於理由內闡述甚詳。上訴意旨猶指稱乙○○當時是否處於全然不可抗拒之狀態，原審未予詳查云云，自非依據卷內資料指摘之合法上訴理由。至於乙○○當時是否尚有對外求援之機會，有無對外求救，均與上訴人是否構成加重強盜罪無涉，原審未依職權調查此部分事實，亦無調查未盡之違法。㈣、至於其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑卷證資料所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又其牽連犯傷害及強制罪部分，核係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，依該法條規定，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院。本件牽連重罪之加重強盜部分，其上訴既不合法，無從為實體上判決，輕罪之傷害及強制罪部分，自亦無從適用審判不可分之法理，併予審究，亦應從程序上予以駁回，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年九月十六日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年九月二十一日
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