裁判字號：最高法院99年台上字第5765號刑事判決
裁判日期：民國99年09月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第五七六五號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十九年六月二十四日第二審判決(九十九年度上訴字第八一號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十八年度偵字第二八六一號，九十八年度偵緝字第三一七號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠本件監聽譯文中所提及之第一、二級毒品與上訴人及 姜軍山 之交易、買賣，並無「實體行為」及「實質證物」成為本案證據。亦即上訴人自承向姜軍山收取新台幣（下同）三千元，但卻給付葡萄糖，縱使監聽譯文之涵意乃欲為毒品交易，然其發生之結果，事實上係給付葡萄糖，此事實有姜軍山向上訴人反應其朋友要求退錢一事可證，原判決未依真實發現主義，認定上訴人當時乃基於詐欺之主觀犯意，以葡萄糖混充毒品，詐取姜軍山之錢財，竟對上訴人以販賣一級毒品罪名論科，違背論理法則，係實體上違背法令。㈡民國九十七年十二月三日並無姜軍山與上訴人彼此行動電話之任何通話紀錄，已為原判決所認定，而依吾人正常之經驗，先前皆有引誘買賣之舉，豈可能於實際欲交易當日，卻無任何通話紀錄？上訴人與姜軍山當日既無任何電話通話紀錄，足認上訴人並無販賣毒品犯意，且當日亦未與姜軍山有販賣毒品之聯絡，可證上訴人與姜軍山間並無本件毒品買賣交易。原判決未基於真實發現原則認定事實，竟以推測、擬制之方法，違反無罪推定原則及證據認定法則，論以上訴人有罪判決，於法有違，亦與常情、常理有悖，即屬證據上之理由矛盾。㈢原判決採信與上訴人互有嫌隙之證人姜軍山證詞及與上訴人素昧平生之證人 徐國龍 之間接證詞，有失公平客觀立場，渠等二人之證詞亦難謂有證據力 云云 。
惟查，原判決依憑上訴人不利於己之部分自白，證人姜軍山、徐國龍於偵查、第一審之證詞，姜軍山之0000000000號行動電話通訊監察譯文、第一審勘驗筆錄、台灣高等法院被告（上訴人）全國前案紀錄表等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄一所記載之犯罪事實，因而維持第一審關於論處上訴人販賣第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑十五年六月；併為從刑之諭知）部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人辯稱：伊未販賣海洛因給姜軍山，姜軍山事後亦無要求補海洛因或退錢，本件係因姜軍山與其發生口角，而挾怨報復，且不認識徐國龍云云。其選任辯護人辯稱：證人徐國龍、姜軍山之證述內容前後不一，相互矛盾，均無法作為不利於上訴人之證據，況亦無九十七年十二月三日夜間買賣海洛因之通訊監察譯文等語。經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，分別在判決理由內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。且敘明⑴上訴人供稱：於九十七年十一月二十四日收受姜軍山之三千元，但以葡萄糖混充海洛因交付姜軍山，證人徐國龍證稱：當天姜軍山將上訴人交付之葡萄糖轉售給他，經他發現後，即要求姜軍山退款或以他項毒品替補各云云，及姜軍山與徐國龍間談論交易毒品及徐國龍要求姜軍山退款之通訊監察譯文，認上訴人向姜軍山收取三千元，卻交付姜軍山葡萄糖，事後姜軍山有向上訴人反應其朋友要求退款，自屬可信。⑵證人姜軍山於偵查及第一審證稱：於九十七年十二月三日至上訴人住處附近向其拿取海洛因（九十八年偵緝字第三一七號偵查卷第二
五、二六頁、第一審卷二第三０頁），在第一審並證稱：於九十七年十二月三日販賣海洛因予徐國龍，並非與證人徐國龍合資購買（第一審卷二第八二頁）。證人徐國龍於偵查中證稱：約去年十一月份，我拿錢去他（姜軍山）家，他拿錢後交給我葡萄糖，我跟他說太扯了要退錢，所以他說要補給我海洛因，後來約我在中正路的麥當勞旁邊，於九十七年十二月三日再交給我毒品（九十八年偵字第二三九五號偵查卷第五七頁），於第一審證稱：當天是姜軍山帶伊到 尚志路 米老鼠對面巷子裡去找人拿海洛因各云云（第一審卷一第一八九頁）。且姜軍山之0000000000號行動電話通訊監察譯文亦顯示，姜軍山在徐國龍要求補交付毒品之前，已多次接獲上訴人邀約毒品交易之電話及簡訊，且在徐國龍限期交付毒品之後，隨即於九十七年十二月三日與徐國龍約定會面，向上訴人取得海洛因，足證姜軍山、徐國龍指證於九十七年十二月三日至上訴人住處附近向其拿取海洛因，係為回補上訴人於九十七年十一月二十四日以葡萄糖混充海洛因造成姜軍山、徐國龍之損失，亦屬可信。⑶證人姜軍山雖於偵查中曾證稱： 伊有 在電話中說要補給徐國龍毒品，但後來沒有找徐國龍（九十八年偵緝字第三一七號偵查卷第二五頁），於第一審及原審又改稱：九十七年十二月三日係與徐國龍合資向上訴人購買海洛因各云云（第一審卷二第二四、二七、二八、二九頁、原審卷第一二六頁）。證人徐國龍於第一審亦改稱：被抓那天的毒品，是與姜軍山合買的，姜軍山帶其至尚志路米老鼠對面巷子裡去找人拿海洛因，有看到姜軍山拿三千元給對方云云（第一審卷一第一八
九、一九五、一九六頁）。然關於姜軍山退還三千元之時間與地點，證人徐國龍與姜軍山之陳述並不一致（第一審卷一第一九六至一九七頁），就證人徐國龍嗣後出資二千元，姜軍山亦無法清楚交代時間、地點與方式（第一審卷一第一九八頁），且取得之海洛因如何析分，徐國龍與姜軍山兩人之證詞亦不符合（第一審卷一第一九四、一九九頁），參以證人徐國龍證稱與姜軍山並無特別交情，及姜軍山、徐國龍之通訊監察譯文中，徐國龍向姜軍山提到「不然補別項的也沒關係」，姜軍山亦向徐國龍提及「順便補前幾天的啦」，既然雙方談到要補毒品，衡情應係徐國龍已交付金錢，但姜軍山尚未給付毒品，始為合理。又葡萄糖既然係上訴人所交付，退錢者應係上訴人，豈有姜軍山自甘虧損並自掏腰包購買海洛因，另行交付徐國龍之理，證人徐國龍、姜軍山於第一審及姜軍山於原審證述係合資購買毒品之證詞顯無可採。⑷又證人姜軍山使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文，雖無九十七年十二月三日與上訴人交易毒品之通話紀錄，然證人姜軍山於第一審及原審已證稱無從確認究竟當日有無以被監察之行動電話與上訴人聯絡（第一審卷二第二八頁、原審卷第一００頁、一二五頁反面），而證人徐國龍亦證稱：姜軍山到了（交易地）之後好像沒有打電話各云云（第一審卷一第一九三頁），故本件無九十七年十二月三日晚間證人姜軍山與上訴人買賣海洛因之相關譯文，亦難作為上訴人有利之證據。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。本件原審審酌上訴人於九十七年十一月二十四日販賣海洛因予姜軍山，雖係交付葡萄糖予姜軍山，然綜合上訴人不利於己之部分供述、證人姜軍山、徐國龍在偵查、第一審之證詞及上訴人、姜軍山、徐國龍間之通訊監察譯文，認上訴人嗣於九十七年十二月三日交付姜軍山之海洛因，是為回補之前九十七年十一月二十四日上訴人以葡萄糖混充海洛因造成姜軍山之損失，據此認定上訴人有本件之犯罪事實。對於上訴人之辯解，認不足採。就證人姜軍山、徐國龍證稱姜軍山已將三千元還給徐國龍，兩人係再合資三千元向上訴人購買海洛因等情，不足採信，而九十七年十二月三日並無上訴人與姜軍山之電話監聽譯文，亦不足為上訴人有利之認定，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。上訴意旨㈠㈡㈢置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。上訴人上訴意旨所指，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經說明事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。至原判決第三頁理由欄貳、一、㈠之第一行及第九行，分別將九十七年十一月二十四日誤載為九十七年十二月二十四日及九十七年十一月十四日，顯係誤載，並不影響全案情節與判決之本旨，應予訂正，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年九月十六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官陳國文法官宋明中本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年九月二十三日
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