裁判字號：最高法院99年台上字第5653號刑事判決
裁判日期：民國99年09月16日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十九年度台上字第五六五三號上訴人甲○○選任辯護人 許華雄 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年七月二十九日第二審判決（九十九年度上訴字第一九三九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第二二四○一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、第一審法院囑託○○市立○○醫院○○院區鑑定上訴人於本件犯行，有無依刑法第九十一條之一規定令入相當處所，施以強制治療之必要時，該醫院誤認為法院係囑託鑑定上訴人於犯罪時之精神狀態，有無刑法第十九條減輕其刑之情形。其鑑定結果，認為上訴人無刑法第十九條減輕其刑之原因。第一審法院發現鑑定機關有誤解，乃函請該醫院，應就原囑託鑑定之事項再為鑑定，另經鑑定結果，認上訴人有強制治療之必要。殊不知（上訴人犯罪之時間為民國九十一年七月十二日），而該醫院忽視上訴人於九十四年間罹患糖尿病，因病情及藥物影響，已無性能力，且上訴人於犯案時已呈現「認知異常」與「衝動控制異常」情形，何以不符刑法第十九條不罰或減輕其刑之要件，顯與經驗法則、論理法則有違。原審不為詳查，即遽行判決，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。上訴人認為修正後刑法第九十一條之一所規定之「刑後」強制治療，較有利於上訴人。原判決引用最高法院九十六年度第三次刑事庭會議決議意旨，認為修正前刑法第九十一條之一所規定之「刑前」強制治療，較有利於上訴人，而適用有利於上訴人之行為時法。惟最高法院刑事庭會議決議，其效力並不等同法律亦非判例。原審引用最高法院刑事庭會議決議之法源為何，未予說明，有判決不適用法則或適用不當之違法。㈢、行政院衛生署為提昇心理衛生人員之專業能力，邀請相關學會及專家學者，訂定性侵害犯罪防治專業人員「初階、進階」訓練課程標準，提供有志從事專業心理衛生工作人員進修之管道。卷附○○市立○○醫院○○院區之鑑定報告書，並未說明該鑑定人是否曾參加行政院衛生署所訂頒性侵害犯罪防治專業人員之訓練，已有違誤。又該鑑定，關於上訴人之總智商若干？言語智商若干？操作智商若干？自我照顧能力與認知功能如何？均付諸闕如，自不符基本鑑定規範。另該鑑定結果，認為「○○（上訴人）應負完全之責任能力」，已逾越醫師專業範圍，而屬個人意見，無證據能力。原判決對於上開有利於上訴人之證據，不予採納，有不載理由之違法。㈣、上訴人為本件性侵害時，有「酒精中毒」情形，呈現「認知異常」與「衝動控制異常」，而致生犯行。故上訴人於犯罪時，精神狀態顯有障礙，應符合刑法第十九條第一項或第二項「精神障礙或其他心智缺陷」情形，而有「不罰」或「得減輕其刑」之適用，原判決有應依法減輕其刑而未減輕之違法云云。
惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人於九十一年七月十二日下午三時十分許，在○○市○○區○○街一段，見代號00000000之女子（000年00月0出生，真實姓名、出生日詳卷，下稱Ａ女）行經該處，明知Ａ女係未滿十四歲之學生，竟基於妨害自由及強制性交之犯意，以童軍繩自後方勒住Ａ女脖子，強行將之拖進所駕駛之自用小客車後座，並以童軍繩捆綁Ａ女雙手雙腳後，將車輛駛往○○市○○區○○路三段○○國小後方之停車格內，強行脫去Ａ女衣褲，以舌頭舔舐其下體，及以棒棒糖塗抹Ａ女之下體，再以舌頭舔舐其下體，進而以右手小指進入Ａ女之陰道內，對之強制性交。上訴人意猶未盡，復將Ａ女載至附近○○橋下河堤旁，承同前續行強制性交之單一犯意，強行以其性器進入Ａ女之肛門及陰道內，對之強制性交。得逞後，將車輛開至○○路三段○○國小後門附近，始讓Ａ女下車離去等情。因而維持第一審論處上訴人對未滿十四歲之女子，以強暴方法而為性交（處有期徒刑十三年，並應於刑之執行前，令入相當處所，施以強制治療，期間至治癒為止，但最長不得逾三年）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明前揭事實，業據上訴人坦承不諱，核與Ａ女指訴之情節相符，Ａ女之頸部確遭上訴人以童軍繩勒傷，亦有○○市立○○醫院之急診病歷紀錄及驗傷診斷書在卷可憑。又上訴人（於本件案發後，並未被查獲，嗣於九十八年一月間，因另案採集）之DNA檢體，經輸入內政部警政署刑事警察局「去氧核醣核酸」資料庫比對，發現與○○市政府警察局○○○○分局○市○○○○字第0000000號刑事案件證物採驗紀錄表所送檢之「00000000性侵害案」，即本件被害人Ａ女案發後採集之陰道棉棒、內褲精子細胞層DNA-STR型別相符（因而查獲），有內政部警政署刑事警察局之鑑驗書在卷可資證明，為其所憑之證據及認定之理由。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、上訴人經第一審法院囑託○○市立○○醫院○○院區鑑定結果，認上訴人「有施以強制治療之必要」，有該醫院之鑑定報告書在卷可查。原判決以「九十五年七月一日起施行之刑法第九十一條之一有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告」。本件上訴人係於九十一年七月十二日犯刑法第二百二十二條第一項第二款之罪，自應適用修正前刑法第九十一條之一規定，於刑前強制治療，較為有利，已詳為說明。上訴意旨以刑後強制治療，較為有利云云。係以自己之說詞，任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。㈡、上訴人在原審雖以：其於犯罪時係受酒精影響，另鑑定報告亦曾敘及上訴人有「認知異常」、「衝動控制異常」情形，應減輕其刑云云。然原判決已說明：該鑑定報告之此部分內容，係在說明上訴人是否具有「可治療性」，並非說明其精神狀態不具責任能力，不得僅憑片段之詞句，即謂得減輕其刑等情（見原判決第十頁第五行至第十三行）。況「精神耗弱人（現行法修正為辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者）之行為，依刑法第十九條第二項之規定，僅係得減輕其刑，並非必減，即係法院依職權自由裁量之事項，原判決既未減輕其刑，事實欄與理由欄關於上訴人是否精神耗弱人之記載與敘述，依刑事訴訟法第三百八十條規定，自屬於判決無影響。」業經本院著有七十八年台上第三九四九號判例。再者，上訴人於為本件犯罪時，猶能駕駛自用小客車來去自如，在客觀上並無「因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力」情形。上訴意旨仍以其犯罪時，精神狀態有障礙，應符合刑法第十九條第一項或第二項「精神障礙或其他心智缺陷」情形，而有「不罰」或「得減輕其刑」之適用云云。亦係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈢、「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定」刑事訴訟法第二百零八條第一項前段定有明文。卷附○○市立○○醫院○○院區所出具之鑑定報告書，係第一審法院法官依前開規定，囑託該醫院對上訴人就本件犯行，所為之鑑定報告，為同法第二百零六條第一項所規定之書面報告，屬於同法第一百五十九條第一項所稱「法律有規定」之書面，而有證據能力。又該醫院指派實施鑑定之精神科醫師，係就鑑定事項有特別知識經驗者，則該實施鑑定之醫師曾否參加上訴意旨所指稱，行政院衛生署所訂頒性侵害犯罪防治專業人員之訓練，即與前開鑑定報告書具有證據能力無涉。原審於審判期日，復已就上開鑑定報告書依法踐行調查證據之程序，自得採為證據。上訴意旨，任意指為無證據能力，難認係適法之第三審上訴理由。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其關於妨害性自主（含剝奪人之行動自由罪）之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又前揭部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，則原判決認為與之有修正前刑法牽連犯裁判上一罪關係之恐嚇危害安全部分，係不得上訴於第三審法院之罪，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年九月十六日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官徐文亮法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年九月二十日
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