裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上易字第643號刑事判決
裁判日期：民國92年08月26日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度上易字第六四三號Ｃ
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○輔佐人乙○○右上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣臺南地方法院九十二年度易第三一九號中華民國九十二年六月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十一年度營偵字第一一六九號聲請簡易判決處刑，嗣經原審改依通常訴訟程序審理），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知其係陸勤四十九之六號點閱召集應召員，應於民國九十一年六月二十八日至台南縣陸軍二九八旅「虎踞營區」報到，詎甲○○於收受該召集令後，竟無故不參加該點閱召集而未依規定報到。案經台南縣後備司令部移送偵辦，因認被告犯有妨害兵役治罪條例第六條第二項之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。其認定犯罪事實所憑之證據，無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑存在時，即無從為有罪之確信，此經最高法院著有二十九年上字第三一○五號、四十年台上字第八十六號、七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第一百六十一條第一項亦定有明文。因此被告並無自證無罪之義務，此乃無罪推定之原則。是以何項卷證資料有利於被告或不利於被告，應由擔任公訴角色之檢察官盡其舉證之義務，此乃上開法條規定公訴人於刑事訴訟程序進行中應盡之法定義務。故最高法院著有九十二年台上字第一二八號判例，闡明「刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」之意旨甚明。
三、公訴人認被告甲○○涉有右揭罪嫌，無非係以被告業於警訊時供認不諱，並有召集令受領回執、妨害兵役報告書各一份附卷可稽，執為論據。被告受合法通知雖未到庭應訊，然據其於警訊時則堅詞否認有何妨害兵役之犯行，辯稱：於一年前曾遭受嚴重之交通意外，平日行動必須依賴輪椅，並非無故不參加點閱召集等語（故公訴人認被告業於警訊時供認不諱，似有誤會）。
四、經查：㈠妨害兵役治罪條例第六條第二項規定之無故不參加點閱召集罪，其所謂「無故」
者，係指無「不能」之情事而言，且有故意之犯意始該當。苟其有「不能」之情事者，縱因疏失而未能依兵役法第四十三條之規定，向主管機關申請免除召集，亦不得謂其有不參加點閱召集之意圖甚明。
㈡本件被告確曾因交通意外嚴重車禍自九十年七月十八日至九十年八月二日住院仁
友醫院和睦分院，之後因意識尚未回復再轉院 大林 慈濟醫院，此有仁友醫院和睦分院被告之病患資料單一件在卷可證（原審營簡卷第八頁至第十三頁）。又迄至原審辯論終結之日止，被告仍因發生車禍後，身体狀況欠佳，口齒不清，腳部骨折無法治癒而以輪椅代步，此亦有台南縣警察局白河分局九十二年五月一日白警刑字第０９２００１０７３４號函一件及被告腳部骨折無法治癒而以輪椅代步之照片四帳在卷可證（原審卷第一一頁、第十五頁、第十六頁）。經本院向財團法人佛教慈濟綜合醫院大林分院函詢被告就診情形，該院函覆稱：主訴－車禍後意識不清，多處骨折，右手前臂紅腫（以下空白）。診斷－右前臂蜂窩性組織炎、頭部外傷併意識不清、右側尺骨骨折，第三掌指骨骨折，右側股骨骨折，右側脛腓骨骨折術後（以下空白）。治療經過－病患於九十年八月廿四日由仁友醫院轉入，病患昏迷指數十一分，其右前臂蜂窩性組織炎經治療後改善，於九十年八月廿七日出院，病患出院後並無再至本院求診，其癒後狀況不明等語。有該院九十二年八月四日（九十二）慈醫大林文字第０００七六三號函在卷可參（本院卷第十八頁、第十九頁）。是以，被告自九十年七月十八日嚴重車禍後迄今並未痊癒，而仍以輪椅代步之情節應屬可信而足採。則其於九十一年六月二十八日之所以未依法如期至台南縣陸軍二九八旅「虎踞營區」報到參加該點閱召集，揆諸前開說明，顯非無故。
㈢公訴人上訴意旨以後備軍人因患病不堪行動者，依據兵役法第四十三條之規定，
自可向該管機關申請免除教育召集、勤務召集。是被告自應依此正常管道申請免召而非自動免除召集勤務；且被告車禍發生後迄點閱召集之時間已近一年，原審未向慈濟醫院函調被告何時出院亦非妥適等語。然被告未如期報到，並非無正當理由，有如上述，縱因疏失而未能依兵役法第四十三條之規定，向主管機關申請免除召集，亦不得因此遽謂被告有無故不參加點閱召集之意圖甚明。至有無函調相關醫療資料，揆諸前開說明，卷證資料有利於被告或不利於被告，應由擔任公訴角色之檢察官盡其舉證之義務，此乃刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定公訴人於刑事訴訟程序進行中應盡之法定義務，公訴人執為上訴理由，似有欠妥。㈣綜上所查，尚無積極充分之證據足以證明被告有妨害兵役治罪條例第六條第二項
之犯行，依上開「證據裁判主義」、「合理懷疑原則」、「罪疑惟輕原則」之說明，仍有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信，自應判決被告無罪。
五、原審因認被告犯罪嫌疑不能證明，諭知被告無罪，核無不合，上訴人即檢察官上訴意旨，仍以被告已收受召集令而未如期報到為由，指摘原判決不當，尚非有理由，應予駁回。
六、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國九十二年八月二十六日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官楊明章
法官顏基典法官沈揚仁右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官李梅菊中華民國九十二年八月二十七日