裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上訴字第422號刑事判決
裁判日期：民國92年08月26日
裁判案由：違反貪污治罪條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度上訴字第四二二號Ｇ
上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人蔡淑文右上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十年度訴字第二三八號中華民國九十二年三月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十年度偵字第一一０一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○係雲林縣 西螺 鎮鎮民代表會主席，負責審查、監督西螺鎮公所預算、決算及重大施政政策等工作，乃依據法令從事公務之人員。因西螺鎮公所張貼公告禁止萬靈宮販售納骨塔，事前未得代表會同意，且引發民怨，於八十八年五月間，西螺鎮民代表會召開第十六屆第二次定期大會中，對西螺鎮公所研訂，送審議「東興公墓獎勵民間投資興辦納骨塔使用管理辦法」及「東興公墓獎勵民間投資興辦納骨塔作業基金收支保管及運用辦法」時，決議加以擱置。乙○○見其計畫受阻，且為圖獲得更多之利益，乃於定期會結束後，與集賢金公司總經理 廖澄雄 聯袂向甲○○就其職務上之行為請託，希能召開臨時大會，儘速審查通過前開辦法。且就使用管理辦法第七條：西螺鎮公所設置東興公墓獎勵民間投資興辦納骨塔基金專戶永續管理費，每具由使用費提撥百分之十五存入該基金，於審議時能降低為百分之十，並表示於事成後給予酬謝（集賢金公司乾股一份，隱藏於乙○○持有之股份中）。合意既定，甲○○旋於六月間召開臨時大會，在臨時大會前之預備會議中，由甲○○向鎮民代表爭取支持，並指定由代表 王海清 在臨時大會審議前開辦法時，提出三項審查意見：一、舊墓堀十年後才可遷葬。二、舊有塔位每具收一千元。三、納骨塔使用管理辦法第七條每具由使用費提撥百分之十五存入該基金修改為百分之十。再由甲○○主持大會，並經大會無異議通過前述三項審查意見。前開辦法依約審議通過後，甲○○除收受乙○○給予之集賢金公司一份乾股外，並毫不避嫌地向集賢金公司無息借貸新臺幣（下同）一百五十萬元供個人週轉使用（事後分三次返還）。又甲○○收受前開乾股後復於八十九年十月間要求以一百五十萬元辦理退股，並由乙○○及廖澄雄各出資七十五萬元受讓其股份，因認甲○○就其職務上之行為所收受賄賂之金額為一百五十萬元，涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款收受賄賂罪嫌云云。
二、按貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪，須所收受之金錢或財物與其職務有相當之對價關係（最高法院八十四年台上字第一號判例參照）。此種對價關係，乃存在於行為人和受賄人間之雙向關係，而以職務行為與不正當利益為其約定對價之內容。至於「事後賄賂」，即非以職務行為為不正當利益之對價，而係於職務行為後新生利益之提供行為，此即所謂人情上餽贈及賄賂間界線之模糊地帶，且與受賄罪之約定內容應以未發生之職務行為為標的者有間，核與受賄罪之基本要件不符，並非受賄罪之規範範圍（ 柯耀程 著「變動中的刑法思想」修訂二版第四七三、四七四頁參照）。
三、公訴人認被告甲○○涉犯上開罪嫌，無非係以證人乙○○、廖澄雄、王海清三人在檢調中之證詞，與集賢金公司營運帳冊資本帳、現金簿、及 廖王喜美 在彰化銀行支票存款明細分類帳等證據，為其所憑論據。訊之被告甲○○雖坦承其於上開期日審議西螺鎮公所研訂送審議之「東興公墓獎勵民間投資興辦納骨塔使用管理辦法」及「東興公墓獎勵民間投資興辦納骨塔作業基金收支保管及運用辦法」前，乙○○及廖澄雄曾向其陳請，希望能儘速通過上開辦法，並提出：⑴舊墓堀十年後才可遷葬。⑵舊有塔位每具收一千元。⑶納骨塔使用管理辦法第七條每具由使用費提撥百分之十五存入該基金修改為百分之十等三項意見。嗣於八十八年六月二十一日西螺鎮第十六屆鎮民代表會第二次臨時大會時，經王海清代表提出上開三項審查意見後，經代表會無異議通過。並分別於八十九年五月及十月間，二次向乙○○收受一百五十萬元等情；然堅決否認有收受賄賂之行為，並辯稱：乙○○係伊多年朋友，且係伊選民，伊接受渠等陳情，屬於為選民服務範圍，且伊亦只答應在不違法範圍內幫忙。雖於法案通過後，乙○○曾二、三次向伊提起要贈送集賢金公司之股份一股給伊，然均為伊拒絕。至於其上開二次向乙○○收受之款項，均是向乙○○個人之借款，且均已返還乙○○本人等語云云。
四、經查：㈠被告前揭自白之事實，核與證人乙○○在本院及偵中所證稱：「因為他（被告）
是我們選出來的代表，替我們辦事是應該的，所以我們去拜託他。」（詳原審一卷第一００頁、他一卷第一八五頁背面），與證人在調查站證稱：「甲○○於八十九年五月三日向我借款一百五十萬元．．．我以集賢金公司名義出借現金一百五十萬元給甲○○，甲○○於同年九月十八日以現金五十萬元及二張各面額五十萬元支票償還前述借款，我將該筆款項交給總經理廖澄雄收執並登記入帳。」等語（詳他二卷第三五頁）、及證人廖澄雄在調查站證稱：「乙○○在八十九年五月三日間向我表示要提領現金一百五十萬元借給甲○○急用，要求我前往彰銀西螺分行集賢金公司帳戶領取現金，我乃前往領取後交付給乙○○，並在總分類帳內股東往來登帳．．．」等語（詳他二卷第三一、三二頁）相符，並有西螺鎮第十六屆鎮民代表會第二次臨時大會議事錄（詳原審一卷第一一一至一二四頁）、臨時大會議決案執行情形、提案書、和上開雲林縣西螺鎮獎勵民間投資納骨塔興辦納骨塔使用管理辦法、雲林縣西螺鎮獎勵民間投資興建納骨塔作業基金收支保管及運用辦法（詳他一卷第三五至三八頁），與集賢金公司現金簿（詳證物編號
貳拾伍、他一卷第一四０至一四四頁）及總分類帳股東往來科目（詳證物編號貳拾陸第二三頁、他一卷一四五、一四六頁）均記載八十九年五月三日股東甲○○暫借款一百五十萬元、同年八月一日、九月十八日及十月十七日各返還五十萬元，彰化銀行支票存款明細分類帳載有：帳號０九三二一八–七–００（戶名廖王喜美）、八十九年十月三十一日兌領一百五十萬元（他二卷第一六一頁）可按，足信屬實。
㈡雖證人乙○○在原審證稱其有向被告甲○○表示過要將集賢金公司之股份一股乾
股給被告，但為被告所拒絕；上開二次一百五十萬元款項，均是單純向證人之借款，第二次則是由證人與廖澄雄私底下借給被告等語（詳原審一卷第九八、九九頁）。然其上開證詞與證人廖澄雄在調查站所證稱：「．．．董事長乙○○告知我股東之一甲○○要退股，要我與他共同取得甲○○股權，我乃在同時間（詳細時間已經忘記），由乙○○出資七十五萬元，我出資七十五萬元的代價，共計以一百五十萬元取得甲○○所有的十分之一股權．．．我記得我係以我太太彰化銀行西螺分行戶名廖王喜美、帳號000000－0－00之支票存款帳戶，開立即期支票給甲○○向他取得股權．．．」「．．．在八十九年一月三十一日 詹捷凱 退股，董事長告訴我將該十分之一股權給甲○○，所以後來甲○○就成為公司股東之一，但迄今我並未收取甲○○股款．．．」等語不符（詳他二卷第三十、三十一頁）。且證人乙○○亦在本院及調查站證稱：其有將贈與股權給被告之事告知全體股東等語（詳審一卷第一００頁、他二卷第三四頁背面）。則如非經過被告答應接受上開股權之贈與，豈有告知全體股東之理！故證人稱是證人自己之意思，被告未曾答應云云，核與日常生活經驗有違，為無可採。
㈢再者，上開集賢金公司現金簿及總分類帳股東往來科目均載有八十九年五月三日
股東甲○○暫借款一百五十萬元、同年八月一日、九月十八日及十月十七日各返還五十萬元之情，已如上述；核與集賢金公司營運處記錄簿帳冊於八十九年三月二十日記載：補登二月十八日甲○○股金一千一百萬元（詳證物編號貳拾柒第四九頁）相符。況且上開記載之時間，亦與前開證人廖澄雄所證在八十九年一月三十一日詹捷凱退股，將該十分之一股權與被告時間大致相符。從而，證人乙○○上開證詞，及被告所辯其未曾答應接受上開股權之贈與云云，應與事實有間，為無可採。被告顯於八十九年二月間已成為集賢金公司股東，並於八十九年十月間要求退股，由乙○○、廖澄雄各出資七十五萬元合計一百五十萬元付與被告，承受被告股權之事實，應足認定。
㈣又證人乙○○雖於九十二年二月二十日原審審理時證稱：證人在上開法案通過前
已向被告提及以集賢金公司十分之一股乾股給被告等語。然為被告所否認，並辯稱：是法案通過後證人始向被告提及云云。惟依被告與證人是多年之好友，且二人並有金錢往來之關係，及被告經證人乙○○請託後，即協助其依請託內容通過前揭法案等情以觀，可見二人關係匪淺，故證人應無故意虛構對於被告不利證詞之虞。然人之記憶可能會有錯誤，且會因時間之經過而淡忘。而上開證人亦於同日證稱：「（何時說要給一股給甲○○？）時間經過太久了，我不太記得清楚．．．」等語（同上筆錄）；且與其先前在原審證稱是在陳情通過的時候答應要給被告一股股份之證詞不符（詳原審一卷第一００頁），故有詳加審酌其真實性之必要。又上開證人在偵查中證稱：是因為被告幫忙通過法案，為要報答被告，所以將集賢金公司之十分之一股權贈與被告等語（詳他一卷第一八五頁背面）。核其上開所證述贈與被告股權之原因、時間與其在調查站所證稱：「．．．代表會通過降價一千元後，我為報答甲○○之幫助，我決定給甲○○一股一百一十萬元之乾股．．．」等語（詳他二卷第三四頁及第三五頁背面），及證人廖澄雄在調查站證稱：「．．．因詹捷凱後來退出股東，才由代表會主席甲○○接下詹捷凱的股份而成為股東．．．」等語（詳他一卷第九一頁）相符。又證人廖澄雄在調查站證稱：「集賢金公司之股東實際為乙○○、 許進家 、 楊博能 、 廖芳德 、 鄒萬山 （萬靈宮代表）、廖澄雄等六人，登記公司資本額為一千萬元，共分為十股，原來許進家（乙○○胞弟）、楊博能、廖芳德、鄒萬山、甲○○分佔一股，乙○○個人則佔四股，而集賢金公司送往登記公司股東名冊上之 許國賢 ，乙○○拿來登記為人頭股東名稱，實際上之出資人為詹捷凱，但因詹捷凱後來退出股東，才由代表會主席甲○○接下詹捷凱的股份而成為股東．．．」（詳他一卷第九一頁）、「集賢金公司在八十八年六、七月間成立時，登記實收資本額係一千萬元，實際向每位擁有十分之一股權的股東收取一百一十萬元，所以向股東收取的資本額應該達到一千一百萬元，但因為十分之一的股權係乙○○留給甲○○的乾股，所以實際收取的資本額僅有九百九十萬元，在八十九年十、十一月間，我與乙○○取得甲○○的乾股，才將實際收取的資本額達到一千一百萬元。公司成立時原實際出資股東計有乙○○十分之四、許進家十分之一、廖芳德十分之一、廖澄雄十分之一、鄒萬山（代表萬靈宮）十分之一、楊博能十分之一、詹捷凱十分之一；在八十九年一月三十一日詹捷凱退股，董事長告訴我將該十分之一股權給甲○○，所以後來甲○○就成為公司股東之一，但迄今我並未收取甲○○股款．．．」（詳他二卷第三一頁）。及證人在偵查中證稱：「董事長交待我由甲○○取代詹捷凱的股份，但後來詹捷凱退股了，原先詹捷凱只出資三十萬元，我就退還他三十萬，甲○○並沒有實際出資。」等語（詳他一卷第一八四頁），及依上開集賢金公司營運處記錄簿帳冊所載（詳證據編號貳拾柒第四九頁、他一卷第一四七、一四八頁），集賢金公司股東於八十八年六月二十八日起繳交股金時，確經繳足十股股金，而係於八十九年一月三十一日退還詹捷凱股金三十萬元以後，並未補足十股之股金，而係於同年三月二十日補登二月十八日甲○○股金一千一百萬元後，始足十足股股金等情以觀，亦足認被告係於詹捷凱八十九年一月三十一退股後始成為集賢金公司之股東。另證人廖澄雄上開所證稱詹捷凱雖為股東，然係以許國賢名義登記為股東之情，亦有集賢金公司股東名簿可按（詳證據編號貳拾
壹、他一卷第一三二頁），並與證人乙○○關於此部分之證述相符（詳他一卷第
一六八、一六九頁），足信屬實。惟詹捷凱雖不願具名為股東，然上開集賢金公司營運處記錄簿帳冊上仍載有其屢次出資之情以觀（證據編號貳拾柒第二、四九頁、他一卷第一四七、一四八頁），如於上開帳冊所載集賢金公司股東於八十八年六月二十八日開始繳付股金時，被告即已成為集賢金公司之股東，則應無不予據實記載之理。從而，本件尚乏證據足以證明證人乙○○確於上開辦法通過前已提議給被告集賢金公司十分之一之股權，作為被告協助通過上開法案之酬勞，並經被告同意之事實，即無證據足以證明，被告與證人乙○○間有關於以職務之行使與給予集賢金公司股份之不正利益間有對價關係之收受賄賂罪之構成要件事實。
㈤本案公訴人認八十八年五月間，西螺鎮民代表會召開第十六屆第二次定期大會中
，對西螺鎮公所研訂送審議之前開「東興公墓獎勵民間投資興辦納骨塔使用管理辦法」及「東興公墓獎勵民間投資興辦納骨塔作業基金收支保管及運用辦法」決議加以擱置。而乙○○見其計畫受阻，且為圖獲得更多之利益，乃於定期會結束後，與集賢金公司之總經理廖澄雄二人聯袂向甲○○就其職務上之行為請託，希能召開臨時大會，儘速審查通過前開辦法一節。無非以證人丙○○、乙○○、廖澄雄、王海清等人所述，惟本院就此事實向雲林縣西螺鎮民代表會調借八十八年五月十七日至二十八日，西螺鎮民代表會召開第十六屆第二次定期大會議事錄，查明並無「東興公墓獎勵民間投資興辦納骨塔使用管理辦法」及「東興公墓獎勵民間投資興辦納骨塔作業基金收支保管及運用辦法」之決議擱置案，有該代表會九十二年六月十六日西螺代字第三五六號函送會議紀錄在卷可稽。本院為期慎重再函雲林縣西螺鎮公所，查詢「東興公墓獎勵民間投資興辦納骨塔使用管理辦法」及「東興公墓獎勵民間投資興辦納骨塔作業基金收支保管及運用辦法」議案，係何時提出，據該公所復函稱係八十八年第十六屆第二次臨時會審議，有該公所九十二年七月九日西鎮民字第０九二０００八八四三號函在卷憑。關於議案擱置一詞係西螺鎮公所承辦人員丙○○調查站筆錄記載，經本院傳喚到庭結證稱：「．．．可能是調查員寫擱置，應是來不及送不是擱置等語（詳本院九十二年六月二十五日訊問筆錄）。是本案應無議案擱置事實，更無由代表會要求公所提出上開議案之事實，應可認定。
㈥關於西螺鎮民代表會召開第十六屆第二次臨時大會，審議「東興公墓獎勵民間投
資興辦納骨塔使用管理辦法」及「東興公墓獎勵民間投資興辦納骨塔作業基金收支保管及運用辦法」提案，時間係八十八年六月二十一日，而被告與乙○○或集賢金公司金錢往來，從集賢金公司現金簿（詳證物編號貳拾伍、他一卷第一四０至一四四頁）及總分類帳股東往來科目（詳證物編號貳拾陸第二三頁、他一卷一
四五、一四六頁）均記載八十九年五月三日股東甲○○暫借款一百五十萬元、同年八月一日、九月十八日及十月十七日各返還五十萬元，彰化銀行支票存款明細分類帳載有：帳號０九三二一八–七–００（戶名廖王喜美）、八十九年十月三十一日兌領一百五十萬元（詳他二卷第一六一頁）等情，則相去約有一年，殊難認定其間有對價關係，或與被告執行職務具有關聯性。
㈦至於證人王海清在偵查中所證稱：八十八年五、六月間，西螺鎮代表會在第十六
屆臨時大會開幕後，乙○○打電話到代表會向伊表示能夠通過西螺鎮公所送審之上開法案，並降低永續管理費之收取，伊乃提出前開三項審查意見等語。應可認證人對於上開法案之通過，出力可謂不小，然與被告是否有收受賄賂之犯罪事實無直接之關聯，尚難以乙○○未給予證人王海清集賢金公司之股份，而僅於事後給予被告甲○○乾股一份酬謝，而推論出被告於事前已與乙○○達成給付報酬之合意。反觀王海清亦對該議案盡力，並未得應有酬謝，益徵被告雖有向乙○○借用款項及收取股份出售款與議案無直接關聯。，
五、綜上所述，本件尚乏證據足以證明被告甲○○於執行職務時，以職務行為與人要求、期約賄賂，其與議案關係人有金錢往來，職業純潔或有可議，但無事證證明有事前合意，事後交付之關聯性，自與貪污治罪條例第五條第一項第三款收受賄賂罪之犯罪構成要件不合。此外，復查無其他積極證據足認被告甲○○有公訴人所指犯行，尚屬不能證明被告犯罪，原審因予諭知無罪，經核於法並無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國九十二年八月二十六日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭審判長法官茆臺雲
法官蔡長林法官李文福右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書。
法院書記官李良倩中華民國九十二年八月二十七日