裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年重上字第28號民事判決
裁判日期：民國92年08月26日
裁判案由：給付買賣價金等
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十二年度重上字第二八號Ｋ
上訴人乙○○
丁○○
丙○○共同訴訟代理人賴鴻鳴律師
黃俊達律師莊信泰律師被上訴人甲○○
戊○○○共同訴訟代理人翁秋銘律師右當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國九十二年三月六日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十一年度訴字第七八號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）系爭土地並未全部填土，目前仍然是荒廢之池塘（並非供農用），原審未勘驗現場，遽然為全部填土之判斷（證人 陳顏春 金也沒有說「全部」填土，也沒有說填土之目的如何），判決理由已有疏漏。
（二）臺南縣○○鄉○○○段○○○○號土地確實經過填土，但是填土之目的是為了過戶後葬訴外人 顏榮 三（此勘驗現場即可得知），並非一開始就有填土後再移轉登記之約定，原判決遽然認定尚嫌率斷，理由不備。
（三）縱使訴外人顏 榮三 有約定要購買系爭土地，但是 顏榮三 自始至終都沒有要將系爭土地用於農作之意思，也沒有將系爭土地用於農作之計畫。
（四）系爭四三四二、四三三八、四三三九號土地之性質，目前雖不再蓄水，而荒蕪一片，但是地勢仍然低下，除顏榮三墓附近有填土以外，其餘土地都沒有填土。設系爭土地確實係水塘，且直至目前為止都是水塘，則顯然顏榮三購買系爭農地（上訴人否認買賣契約存在）之目的，就是在養魚，並非供農用，系爭土地之性質有調查之必要，而其契約目的違反強制禁止規定（農地農用政策），應屬無效。
（五）依當初之法令為自耕能力申請書申請核發注意事項（民國八十九年二月十八日廢止），該辦法第八條申請核發證明承受農地，應符合左列規定：「㈠承受農地之使用須符合區域計畫法或都市計畫法有關土地使用管制法令規定。㈡承受農地與申請人之住所應在同一直轄市、縣（市）或不同直轄市、縣（市）毗鄰鄉（鎮、市、區）範圍內。其住所並應經戶籍登記六個月以上。㈢承受農地與申請人之現耕農地應在同一直轄市、縣（市）或不同直轄市、縣（市）毗鄰鄉（鎮、市、區）範圍內。出租人收回耕地者，不受前項第一款之限制。繼承農地所有權或因徵收喪失同一鄉（鎮、市、區）範圍內所有農地者，不受第一項第二款戶籍登記六個月以上之限制。」違反分區使用管制，則無法核發自耕能力證明，基於實體從舊，不能夠適用八十九年七月二十六日之法令。
（六）被上訴人主張系爭四三四二號土地，八十八年三月十日過戶，從而當初有無效法律行轉換之約定云云。然查八十八年有過戶，不能證明八十六年有約定。又當時過戶土地之當事人並非顏榮三之繼承人全體，而只有上訴人乙○○一人，從而八十八年三月十日之契約並非八十六年契約之延續。如八十六年有約定填土移轉所有權（上訴人否認），則因何迄今仍未有將全部水池（系爭四三三八、四三三九地號）為復原之動作？八十八年三月十日之填土，並非履行八十六年之買賣契約（上訴人否認買賣契約存在），自不能以八十八年三月十日之過戶當成有無效法律行為轉換之約定。
（七）貴院認為本件契約為存在並有效（上訴人否認），因目前土地價格嚴重下跌，應請鑑定土地價格，依法酌減價金。
（八）設八十六年時顏榮三確實有與被上訴人簽訂買賣系爭土地契約（上訴人堅決否認），買賣亦屬無效，蓋除非有特別約定，除去無自耕能力之情形，否則約定移轉農地於無自耕能力人之約定，契約違反強制禁止規定無效，此素來實務見解。且顏榮三買系爭土地縱使屬實，根本就不是要耕作。本件農地自始至終皆供池塘使用，到目前為止也是池塘（只是天旱乾涸而已），此等情形，絕無預定不能之情形除去後給付之情形，否則被上訴人應負舉證責任。
三、證據：除援用在第一審之立證方法外，另補聲請勘驗現場及向台南縣柳營鄉所函詢台南縣○○鄉○○○段四三四二、四三三八、四三三九號土地，當時約一公尺半至二公尺之水池，目前水池乾涸，依八十六年間之法令，可否不經填土，而申請自耕能力證明？
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決（一）上訴駁回。（二）上訴費用由上訴人負擔。
二、除與第一審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）引用原判決理由內載被上訴人勝訴之理由，作為被上訴人之答辯理由，特別是原審判決理由被告（即上訴人）逕以顏榮三將系爭土地供養殖使用，無視其有自任耕作能力之事實，即認本件買賣契約無效，尚嫌率斷，而無足採等是。
（二）上訴人於九十二年三月二十七日之「聲明上訴狀」，猶仍主張「未全部填土或填土之目的是為了過戶後要葬顏榮三，並非一開始就有填土後再移轉登記之約定」、「顏榮三沒有要將系爭土地用於農作之意思、也沒有將系爭土地用於農作之計畫」云云，殊不知：
⒈上訴人於原審同樣之主張，謂：依自耕能力申請書申請核發注意事項第八條「
申請核發證明承受農地，應符合左列規定：㈠承受農地之使用須符合區域計畫法或都市計畫法有關土地使用管制法令規定」，可知，系爭農地作為「養殖漁業」使用，而不是作為農用，依法不能核發自耕能力證明云云。然查，該自耕能力申請書申請核發注意事項於八十九、九十年間，內政部已公告廢止，亦即該注意事項已停止使用。更何況，現行法令就此已大幅度放寬放任而可自由買賣。
⒉行政法院及普通法院，就多起養殖漁業是否屬農地使用或農作之租佃爭議事件
（三七五減租條例終止租約事件），有認：養殖漁業仍屬農地使用，不能逕依該條例主張土地供非農業使用而終止租約。況，本件系爭土地原本就是農地使用。
⒊農地作農業使用之證明，是到所有權人移轉登記之時，土地登記機關審查相關
事項才會審酌。易言之，農地是否農用乙節，並非農地買賣契約是否成立、或是否有效之要件。更何況，本件系爭土地始終就是農用。
⒋強制執行法院對於「有水之農地或有墓之農地」，仍然准予拍賣並成立有效之
買賣拍定。是否有農業使用證明乙節，僅是拍定過戶時，是否農地免稅或是要繳增值稅之問題而已。且最後都可移轉過戶、登記妥畢。
⒌有水之農地（即作漁塭使用等）或有墓之農地之農地買賣，因該等農地使用方
式，可以藉由改善、改進而予改變（如填土、遷墓等是），原本就不生任何問題，縱有問題，至多也僅是給付遲延或可否要求改善之問題而已；應不生給付不能或衍生有自始無效之問題也。況本件系爭土地本就「有土」。
三、證據：援用在第一審之立證方法。
理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人甲○○與上訴人之被繼承人顏榮三係兄弟，顏榮三於八十七年六月間向被上訴人購買被上訴人戊○○○所有坐落台南縣○○鄉○○○段四三四二、四三三八及四三三九地號土地（以下簡稱系爭土地），約定價金每分地新台幣（下同）一百八十萬元，三筆地共計八分四釐多，總價一千五百二十八萬元，顏榮三於八十七年七月間先支付三百五十萬元，並依約承擔被上訴人以系爭三筆土地設定最高限額抵押權予台南縣六甲鄉農會之借款五百萬元之利息，顏榮三於八十八年一月十日死亡，該借款利息由上訴人乙○○繼續支付，並於八十八年三月十日將其中系爭四三四二地號土地所有權移轉登記予乙○○所有，詎上訴人自九十年六月間起即拒付上開抵押借款利息，尚欠買賣價金一千一百七十八萬元。爰依買賣契約及繼承之法律關係，求為命上訴人應於被上訴人將如附表所示土地二筆辦理所有權移轉登記予上訴人之同時，連帶給付被上訴人一千一百七十八萬元，及自民國九十一年一月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。
二、上訴人則以：上訴人否認其被繼承人顏榮三與被上訴人間有買賣契約；顏榮三於八十七年七月間匯款三百五十萬元予被上訴人戊○○○係為付被上訴人向顏榮三之借款，顏榮三及上訴人乙○○繳納系爭土地抵押借款本息，係基於親情及維護土地使用權，系爭四三四二地號土地移轉登記為乙○○所有，乃被上訴人欲以該地抵償部分欠款，且鼓舞乙○○將顏榮三葬在該地，始主動將土地過戶，均不足以證明被上訴人與顏榮三間有買賣契約存在；又縱認被上訴人與顏榮三就系爭土地訂有買賣契約，惟系爭土地自六十年代起至八十六年間由顏榮三從事養殖，非供農用，顏榮三顯然不具自耕能力，參照最高法院八十一年度台上字第二九四六號判決意旨，該買賣契約亦屬無效等語，資為抗辯。
三、查被上訴人主張系爭土地自六十年間即由上訴人之被繼承人顏榮三闢為魚池供養殖使用，顏榮三於八十七年七月二日以轉帳方式存入三百五十萬元予被上訴人戊○○○，並自八十六年七月八日起至八十八年一月八日止由顏榮三存摺轉帳扣繳方式，繳納被上訴人以系爭三筆土地設定最高限額抵押權向台南縣六甲鄉農會借款五百萬元之利息；顏榮三於八十八年一月十日死亡，上訴人乙○○、丁○○、丙○○為其繼承人，上開抵押借款利息於顏榮三死亡後仍由乙○○繼續繳納至九十年五月十五日止，自九十年十月十八日起迄今利息由戊○○○存摺轉帳扣繳，其中系爭四三四二地號土地所有權於八十八年三月十日移轉登記為乙○○所有等情，業據提出土地登記簿謄本三件、被上訴人戊○○○臺南縣六甲鄉農會活期儲蓄存款存摺（原審卷第十一至十三頁、第六十、六一頁），復據台南縣六甲鄉農會九十一年十一月七日六農信字第八○八號函敘暨所附支出傳票、收入傳票、取款憑條、交易明細表甚詳在卷可佐（原審卷第九九至一四四頁），固為上訴人所不爭執，惟上訴人否認兩造有買賣契約存在，並以前揭情詞置辯。則本件自應審究兩造間有無買賣契約？及該買賣契約之效力為何？經查：
（一）按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院十七年上字第九一七號判例要旨參看）。
（二）被上訴人於起訴狀主張「顏榮三於八十七年七月間：：：向原告購買：：：土地」云云（原審卷四頁），所提出之存證信函亦為相同之記載（原審卷十八頁反面），然於原審言詞辯論期日及具狀則改稱係八十六年六月成立買賣（原審卷四三、五三、六七頁），對於顏榮三向被上訴人買受系爭土地之日期，前後所述已有未合。又被上訴人對於買賣價金則主張系爭三筆土地合約八分四釐多，每分一百八十萬元計數，故買賣總價即為一千五百二十八萬元云云（原審卷五二頁），然查系爭三筆土地面積各為四九七五、八八九、二六二六平方公尺（合計八千四百九十平方公尺），有土地登記簿謄本三份可資佐證（原審卷十一至十四頁），該三筆土地面積折合約二五六八．二二五坪（一平方公尺＝○．三○二五坪），計八．七五三分（每分二九三．四坪），依被上訴人所述每分地一百八十萬元價格計算，合計價格應為一千五百七十五萬五千四百元，與被上訴人所主張之買賣價金一千五百二十八萬元，並不相符，再者，依證人 顏昭賢 、 廖錦榮 、 謝全生 、 陳顏春金 等人所述均係甲○○出面與顏榮三談及買賣系爭土地之事（原審卷一九一、一九二、四六、一九六頁），顯與乙○○無關，被上訴人竟謂係其等出賣土地與顏榮三，難謂與事實相符，顯有疵累存在，實難認其所述為實在。
（三）被上訴人雖舉證人顏昭賢、廖錦榮、謝全生、陳顏春金等人為證。然查證人顏昭賢僅供證：甲○○生意失敗要賣地，有人要買，顏榮三說要買，我是聽甲○○說的，我是在他們要買地時聽甲○○說的；顏榮三沒有跟我說；（問：顏榮三否有向你提起？答）沒有（原審卷一九一、一九二頁）；廖錦榮亦僅證述（問：顏榮三生前有無向甲○○購買土地？答）有，甲○○在八十六年有對我說，當時說是 埤仔 ，顏榮三說如果賣給別人他就沒有出路，顏榮三沒有向我說起此事（原審卷一九二頁）等各語，該二人均係聽聞甲○○之告知，並未親見或親聞雙方當事人確有買賣系爭土地之事，顯為傳聞證據，此項證詞缺乏證據力，尚難輕易採信，即難作為彼等確有買賣之證據資料。另證人即被上訴人與顏榮三之妹陳顏春金所證述：（問：顏榮三生前有無向甲○○購買土地？答）有，是二哥顏榮三跟我說的，我的土地就在旁邊；我是到埤仔時聽榮三講起的等語（原審卷一九四、一九六頁），亦係聽聞顏榮三之告知，仍屬傳聞證據，無證據力；而其所證述：（問：價金是否了解？答）我沒問，我知道當時有人向三哥買，出價一分二百萬元；當時有人要以二百萬向三哥買，三哥就問二哥是不是要買，二哥就說要買等語（原審卷一九四、一九六頁），核與證人謝全生所述：我妹妹（即被上訴人戊○○○）要賣土地，要我去做媒人，我就找 顏黨春 來買，本來要下訂金，顏榮三知道後，他去甲○○家，說他家沒有路可過，他說他要買，：：：顏黨春講的價錢與顏榮三是一樣的；當時我向顏黨春說一分地約一百八十萬到一百九十萬，就是這三筆土地等語（原審卷四四、一六三頁），二人對於價格之說詞，並不一致，且證人謝全生復證稱（被告訴訟代理人：請問證人兩兄弟講好要買賣，有何人在場，證人是否在場？答）我沒有在場，有何人在場我也不知，我告訴甲○○有人要下定，他去找顏榮三後回來對我說，他二哥要買等語（原審卷一六五頁），該證人亦係聽聞甲○○所告知，顯為傳聞證據，不足採信。另證人陳顏春金復證述：（有說是買那些地？答）就是前面甲○○的地，是池塘，在路邊，我們要進入自己的土地都要經過那塊地，二哥現在也葬在那裡。」等語（原審卷一九四頁），然顏榮三所葬之處所即系爭四三四二號土地，為兩造所不爭（原審卷六、一六七頁），該土地確以買賣為原因移轉登記與乙○○，有臺南縣鹽水地政事務所九十一年十一月六日所登字第○九一○○○七二○七號函暨所附土地登記申請書、不動產所有權移轉登記申請書、自耕能力證明書等件可稽（原審卷一四五至一五五頁），究顏榮三有無向甲○○買受另兩筆土地，尚乏積極證據足以證明。
（四）至顏榮三於八十六年七月二日向台南縣六甲鄉農會借款三百五十萬元，同日以轉帳方式存入被上訴人戊○○○設在六甲鄉農會活期儲蓄存款帳戶，戊○○○於八十四年十二月五日以系爭土地設定抵押權向六甲鄉農會借款五百萬元，其利息初由其本人存摺轉帳扣款方式繳納，自八十六年七月八日起至八十八年一月八日止，改由顏榮三以存摺轉帳扣款方式繳納，八十八年一月十日顏榮三死亡後，則由上訴人乙○○以存摺轉帳扣款方式自同年二月九日起繼續繳納至九十年五月十五日止等情，雖有台南縣六甲鄉農會覆函及檢附之放款支出傳票、轉帳收入傳票、取款憑條及交易明細表等附卷可佐（原審卷第九九至一四四頁），然此轉帳或扣款情事，原因甚夥，尚不足以證明顏榮三與甲○○就系爭四三三八及四三三九地號土地亦成立買賣關係，難為被上訴人有利之證明。
（五）況查系爭四三三八及四三三九地號土地土地所有權人為被上訴人戊○○○，有土地登記謄本在卷可稽（原審卷十一、十二頁），被上訴人併同時請求被上訴人甲○○辦理所有權移轉登記予上訴人，即屬無從辦理，被上訴人此部分請求，難謂有據，亦屬無從准許。
四、綜右所述，被上訴人不能證明與上訴人之被繼承人顏榮三間有買賣關係存在。從而，本件被上訴人本於買賣契約之法律關係，請求上訴人應於被上訴人將如附表所示土地二筆辦理所有權移轉登記予上訴人之同時，連帶給付被上訴人買賣價金一千一百七十八萬元，及自九十一年一月十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，洵非正當，要難准許。原審遽為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，並駁回被上訴人在第一審之訴。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十二年八月二十六日
臺灣高等法院臺南分院民事第五庭~B1審判長法官游明仁~B2法官蘇重信~B3法官高明發右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國九十二年八月二十八日~B法院書記官魏安里附表┌───┬────────────────┬────┬─────────┬────┐│編號│土地坐落│地目│面積（平方公尺）│所有權│├───┼────────────────┼────┼─────────┼────┤│一│台南縣○○鄉○○○段○○○○○號│田│四、九七五．○○│全部│├───┼────────────────┼────┼─────────┼────┤│二│同右段四三三九地號│田│八八九．○○│全部│└───┴────────────────┴────┴─────────┴────┘