裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上字第56號民事判決
裁判日期：民國92年08月26日
裁判案由：確認債權不存在
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十二年度上字第五六號Ｋ
上訴人丁○○訴訟代理人鄭和傑律師複代理人張清富律師被上訴人乙○○
丙○○
甲○○訴訟代理人蔣為志律師複代理人郭清寶律師右當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國九十二年一月二十日台灣台南地方法院第一審判決（九十一年度訴字第一０一四號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠原判決確認系爭抵押權擔保之債權不存在，所據無非抵押權債務人究竟為何，應
以設定登記之內容為準，則系爭抵押權登記之債務人及設定義務人均為上訴人之母 郭玫纖 ，是本案重點即有無抵押債權存在，應視上訴人與郭玫纖間有無債務關係而定，惟上訴人自承郭玫纖並未積欠其任何債務，亦未表示願承擔 沈聰敏 所積欠上訴人之二百五十萬元債務，是郭玫纖與上訴人自無債權債務關係，被上訴人請求確認債權不存在等語，為有理由云云。
㈡惟按「解釋契約，固須探求當事人立約之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約
文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。」（最高法院十七年上字第一一一八號判例意旨參照）查系爭抵押權設定之緣由，無非係因訴外人沈聰敏向上訴人借款，為擔保上訴人之債權方經協議以沈聰敏信託登記於郭玫纖名下之不動產設定抵押權，此亦為被上訴人所不否認，僅爭執沈聰敏與上訴人間並無實際債權債務關係存在，雙方並就此節爭點於原審各盡攻防能事，足認被上訴人提出本件訴訟之目的，既係確認沈聰敏與上訴人間並無債權關係，則兩造意思已甚為明顯，即系爭抵押權係為擔保沈聰敏與上訴人間之債務，原判決捨此抵押擔保之合意內容不論，竟違背當事人設定契約本意，逕行確認上訴人與郭玫纖並無債權關係存在，復未就此見解命雙方為攻防主張，非但已屬裁判上突襲，亦不無訴外裁判之嫌，顯有不當。
㈢被上訴人提起本件確認之訴，目的顯係確認上訴人與沈聰敏之債權關係不存在，
透過此確認訴訟，以求被上訴人等私法上地位（即繼承遺產之數額得以確保，即確認上訴人就遺產並無分配權利）之不安定狀態得以除去，則原審確認上訴人與郭玫纖間並無債權關係，對於沈聰敏有無積欠上訴人債務反未有任何論及，則本件確認上訴人與郭玫纖之債權不存在縱屬成立，日後上訴人仍得本於對沈聰敏之債權，就沈聰敏之遺產參與分配（僅無抵押權之優先權），被上訴人就繼承遺產可能受到之損害（即上訴人仍得參與分配）仍無從除去避免，亦與確認訴訟之要件未符，亦足證原審判決之不當。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件糾紛之起因事實，依時間順序分述如下：
⒈被上訴人乙○○等之父親沈聰敏於八十九年九月十三日將名下坐落台南縣新營市
○○段四二四之二七號土地及其上新營段七三０三號建物所有權全部移轉信託登記於上訴人丁○○之母親郭玫纖名下。
⒉郭玫纖違反信託契約約定，未經沈聰敏書面同意，擅自於九十年一月三日，以權
利人為丁○○，債務人及設定義務人均為郭玫纖，設定第二順位之最高限額抵押權三百五十萬元予丁○○。
⒊沈聰敏於九十年五月二十三日去世，被上訴人乙○○等依法於三個月期限內辦理限定繼承。
⒋沈聰敏信託於郭玫纖名下之系爭不動產，由第一順位抵押權之第一商業銀行聲請
拍賣抵押物，並經台灣台南地方法院九十年度執字第二一三九０號執行事件拍定在案。
⒌上訴人丁○○乃本於第二順位抵押權人之身分，聲請參與分配。
⒍被上訴人乙○○等對於上訴人丁○○之參與分配，依法聲明異議，並依限提起訴訟，以排除上訴人丁○○參與分配之資格。
㈡第二順位抵押權所擔保之債權額為零，故上訴人丁○○以第二順位抵押權人身分所得聲明參與分配之債權額亦為零：
⒈上訴人丁○○於系爭不動產上，雖設有第二順位最高限額抵押權，惟，最高限額抵押權人行使其抵押權時，應先證明其債權額為何。
⒉而本件第二順位之最高限額抵押權，依其登記內容，權利人固為上訴人丁○○，
惟，債務人及設定義務人均為郭玫纖，亦即此第二順位最高限額抵押權所擔保之債權，係指丁○○對於郭玫纖之債權而言。因而，縱然丁○○對沈聰敏確有債權存在，則丁○○對沈聰敏之此一債權，亦不受系爭不動產上第二順位最高限額抵押權之擔保。
⒊本件沈聰敏並非系爭不動產土地登記簿上所記載之抵押債務人，已詳如 謄本 所載
，而上訴人丁○○於九十二年一月六日原審法院亦自承：截至當日，抵押債務人郭玫纖並未積欠抵押債權人丁○○任何債務，且抵押債務人郭玫纖也從未曾向抵押債權人丁○○表示過願意承擔沈聰敏所積欠之二百五十萬元云云。因而，可以確認丁○○對於郭玫纖，並無債權存在。亦即，用以擔保丁○○對郭玫纖之債權的系爭第二順位抵押權所擔保之債權，其債權額為零。因而，上訴人丁○○雖以第二順位抵押權人身分聲明參與分配，惟因其所擔保之債權額為零，其所得分配之金額亦應為零。
⒋至於，上訴人丁○○是否確實對沈聰敏有二百五十萬元之債權存在，並無關丁○
○是否得以第二順位最高限額抵押權人之身分參與分配。而且，縱然丁○○對沈聰敏確有二百五十萬元債權存在，丁○○亦應另行起訴，並經勝訴確定，取得執行名義後，始得向執行法院聲明參與分配。
㈢本件之法理爭議，已至為明顯，而上訴人丁○○以第二順位最高限額抵押權人身分參與分配，並無理由。
三、證據：援用第一審所提證據。理由
一、本件被上訴人等起訴主張：被上訴人等之父沈聰敏生前結識上訴人之母郭玫纖，雙方關係密切，郭玫纖並代理沈聰敏進行財務規劃，嗣沈聰敏將其名下所有系爭台南縣新營市○○段四二四之二七號土地及其上新營段七三０三號建物所有權全部信託移轉登記於郭玫纖名下，詎郭玫纖於沈聰敏將系爭不動產信託移轉登記於渠名義之後，以自己為債務人及設定義務人，將系爭不動產上設定本金最高限額三百五十萬元之第二順位抵押權予上訴人（收件字號為八九年鹽登字第一五六七四０號，登記日期為九十年一月三日），權利人為上訴人丁○○，存續期間自八十九年十二月二十日起至九十九年十二月十九日止，實際上該最高限額抵押權所擔保之抵押債權並不存在，嗣沈聰敏於九十年五月二十三日去世，被上訴人等依法向法院辦理限定繼承，系爭不動產亦經第一順位抵押權人第一商業銀行聲請原審法院民事執行處以九十年度執字第二一三九○號拍賣並拍定在案，惟上訴人竟假藉其仍有債權二百五十萬元未受清償為由，聲請參與分配，並列入分配，被上訴人為此本於所有權之作用，訴請確認上開抵押債權不存在云云。
二、上訴人則以：郭玫纖本人雖未積欠上訴人任何債務，且郭玫纖也從未曾向上訴人表示過願意承擔沈聰敏所積欠上訴人之二百五十萬元債務，惟系爭不動產上所設定之第二順位抵押權（收件字號為八九年鹽登字第一五六七四０號，登記日期為九十年一月三日，權利人為上訴人丁○○，債務人及設定義務人皆為郭玫纖，存續期間自八十九年十二月二十日起至九十九年十二月十九日止），其所擔保之二百五十萬元抵押債權確屬存在，因沈聰敏確曾於八十七年十月初某日，打電話向上訴人表示欲借用二百五十萬元，數日後上訴人籌足二百五十萬元，遂由沈聰敏請 吳宜臻 小姐持面額二百五十萬元本票前來借款，上訴人收受該本票後，才以匯款方式匯二百五十萬元至沈聰敏帳戶內，以為該筆借款之交付，而沈聰敏簽發本票交付上訴人，即係沈聰敏向上訴人借款之明確事證，且沈聰敏於借款之際，即曾允諾願提供名下之系爭不動產設定抵押以為擔保，然因礙於沈聰敏於借款之後，就時常北上就醫治療其所罹患之惡性腫瘤，而上訴人亦課業繁重，所以一直無法有共同的時間辦理抵押設定行為，嗣經協議始由沈聰敏將系爭不動產先行信託登記予郭玫纖，再由郭玫纖補辦抵押權設定登記予上訴人，而由沈聰敏與郭玫纖之間的信託登記行為，係由沈聰敏親自聲請辦理，並於將系爭不動產信託登記給郭玫纖後為上訴人設定抵押，更可見其設定抵押純係為上訴人補辦抵押權登記無訛等語云云資為抗辯。
三、被上訴人等主張：被上訴人等之父沈聰敏名義所有之系爭台南縣新營市○○段四二四之二七號土地及其上新營段七三０三號建物所有權全部，於生前信託移轉登記於上訴人之母郭玫纖名下，詎郭玫纖於沈聰敏將系爭不動產辦理移轉信託登記於渠名義之後，竟以自己為債務人及設定義務人，將系爭不動產上設定本金最高限額三百五十萬元之第二順位抵押權予上訴人（收件字號為八九年鹽登字第一五六七四０號，登記日期為九十年一月三日），存續期間自八十九年十二月二十日起至九十九年十二月十九日止，嗣沈聰敏於九十年五月二十三日去世，被上訴人等依法向法院辦理限定繼承，系爭不動產嗣經第一順位抵押權人第一商業銀行聲請原審法院民事執行處以九十年度執字第二一三九○號拍賣並拍定在案，上訴人以其對沈聰敏有債權二百五十萬元未受清償為由，聲請參與分配並列入分配各情，業據被上訴人提出土地登記謄本一份、限定繼承民事裁定一份、原法院分配表一份為證，為上訴人所不爭，復經原審法院依職權調閱系爭收件字號為八九年鹽登字第一五六七四０號就台南縣新營市○○段四二四之二七號土地及其上新營段七三０三號建物所有權全部所共同設定之本金最高限額新台幣叁佰伍拾萬元抵押權之設定登記資料、原審九十年度繼字第五六一號限定繼承案件全卷、原審九十年度執字第二一三九０號拍賣抵押物執行案件全卷查核屬實在卷，被上訴人上開主張，堪信為真實。
四、按確認法律關係之訴，只要原告有即受確認判決之法律上利益，均得提起，此觀之民事訴訟法第二百四十七條第一項規定自明。本件原告（即被上訴人）起訴請求確認系爭不動產所設定抵押權擔保之抵押債權不存在，於法核無不合。又「確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責」、「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任」，此有最高法院二十年上字第七○九號判例、四十一年度臺上字第一七○號判例可稽。本件被上訴人起訴主張系爭不動產上所設定予上訴人之本金最高限額三百五十萬元第二順位抵押權，其所擔保之抵押債權實際上並不存在乙節，為上訴人所否認，依上說明，系爭不動產上所設定之本金最高限額三百五十萬元第二順位抵押權（收件字號為八九年鹽登字第一五六七四０號，登記日期為九十年一月三日，權利人為上訴人丁○○，債務人及設定義務人皆為郭玫纖，存續期間自八十九年十二月二十日起至九十九年十二月十九日止）所擔保之抵押債權二百五十萬元之存在，自應由上訴人負舉證責任。
五、本案應審究重點，在於「系爭不動產所設定之本金最高限額抵押權三百五十萬元係擔保何人之抵押債務？」，經查：
⒈按「所謂抵押權者，謂對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就
其賣得價金受清償之權。」民法第八百六十條定有明文。至於最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利（最高法院六十六年度台上字第一０九七號判例參照）。
⒉民法第七百五十八條規定「不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失及變更者
，非經登記，不生效力。」；又「抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準。」，並有最高法院七十二年度台上字第二四三二號判例可資參照，依上說明，系爭抵押權所擔保之抵押債權是否存在，應依系爭抵押權設定登記之內容為準。經查系爭土地登記謄本、建物登記謄本、抵押設定契約書之記載，被上訴人之父沈聰敏所有信託登記與訴外人郭玫纖之系爭台南縣新營市○○段四二四之二七號土地及其上新營段七三０三號建物所有權全部，確有設定本金最高限額三百五十萬元之第二順位抵押權予上訴人（收件字號為八九年鹽登字第一五六七四０號，登記日期為九十年一月三日），惟該抵押權設定登記權利人為上訴人丁○○，「債務人」及「設定義務人」則皆為『訴外人郭玫纖』，並非被上訴人之父沈聰敏。又上開抵押權存續期間係自八十九年十二月二十日起至九十九年十二月十九日止，為兩造所不爭，復經原審依職權調閱系爭收件字號為八九年鹽登字第一五六七四０號就台南縣新營市○○段四二四之二七號土地及其上新營段七三０三號建物所有權全部所共同設定之本金最高限額新台幣叁佰伍拾萬元抵押權之設定登記資料、原審九十年度執字第二一三九０號拍賣抵押物執行案件全卷查明屬實無訛，依前揭說明，系爭抵押權所擔保之抵押債權是否存在，應以抵押債權人丁○○與抵押債務人郭玫纖間於抵押權設定存續期間內有無債權債務關係為斷，與沈聰敏是否積欠上訴人二百五十萬元債務無關。
⒊另最高限額抵押權之標的物，經第三人之聲請強制執行而查封者，自最高限額抵
押權人知悉該事實後，最高限額抵押權所擔保之債權即告確定（最高法院七十八年八月一日七十八年度第十七次民事庭會議決議參照）。系爭不動產遭訴外人第一商業銀行股份有限公司聲請原審九十年度執字第二一三九０號強制執行，上訴人係於九十年十二月二十四日接獲原審民事執行處之通知而知悉上情，系爭抵押權雖屬最高限額抵押且存續期間尚未屆滿，依上說明，上訴人對於系爭最高抵押權所擔保債務人郭玫纖之抵押債權，於九十年十二月二十四日知悉抵押標的物遭查封之事實後，該最高限額抵押權所擔保之債權即告確定。茲上訴人於原審自認迄至原審言詞辯論終結時（九十二年一月六日）為止，抵押債務人郭玫纖並未積欠上訴人任何債務，郭玫纖且未曾向上訴人表示願承擔沈聰敏所積欠上訴人之二百五十萬元債務在卷（原審卷二第四七一頁），堪認系爭抵押權所擔保之抵押債權至九十二年一月六日為止，確無抵押債權存在。
⒋次按一般抵押權與最高限額抵押權之性質不同，前者必須先有債權存在，而後始
得為擔保該債權而設定抵押權；後者則係為擔保現在已發生或將來可能發生之債權，提供不動產以為擔保，至設定抵押權時，所擔保之債權是否存在，則非所問此有最高法院九十年度台上字第一０二二號判決足按；再者最高限額之抵押契約固得將現在已發生及將來可能發生之債權約定為擔保債權，惟抵押契約約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，則應以存續期間所發生之債權，始為抵押權效力所及（最高法院八十八年度台上字第一八七九號裁判要旨、九十年度台抗字第三０二號裁判要旨參照）。本件最高限額抵押權設定契約，權利存續期間自「八十九年十二月二十日起至九十九年十二月十九日」，有抵押權設定契約書及土地登記謄本在卷可稽（原審卷第二十二頁、第八頁），在此最高限額抵押權存續期間內，上訴人自承抵押債務人郭玫纖並無積欠上訴人任何債務，業見上述，被上訴人主張系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在，洵屬有理由。
⒌上訴人另辯稱因訴外人沈聰敏向上訴人借款，為擔保上訴人之債權，經雙方協議
以沈聰敏信託登記於郭玫纖名下之不動產設定抵押權云云，惟上訴人上開主張並無任何證據足以證明，且查系爭不動產設定抵押權之契約記載之抵押債務人為郭玫纖，亦非沈聰敏，此有台南縣鹽水地政事務所九十一年五月九日所登字第０九一０００三０二八號函附系爭不動產抵押權設定登記申請書在卷可按（原審卷第十七頁至第二十二頁），上訴人上開所辯，委無足採。
六、上訴人復主張訴外人沈聰敏於生前八十七年十月初某日，曾打電話向上訴人借款二百五十萬元，嗣並委請吳宜臻小姐持面額二百五十萬元本票交付上訴人，上訴人嗣於八十七年十月十五日匯款二百五十萬元至沈聰敏帳戶內各情，雖提出第一商業銀行匯款單及本票各一紙為證（原審卷第四十一頁、第四十二頁），惟上開物證僅能證明上訴人與沈聰敏間曾有二百五十萬元之金錢往來而已，因沈聰敏並非系爭不動產之抵押債務人，此項上訴人與沈聰敏間二百五十萬元債權是否存在，並非系爭不動產抵押權擔保之對象。
七、綜上所述，系爭不動產所設定之本金最高限額抵押權，債權人為上訴人丁○○，債務人為訴外人郭玫纖，存續期間自八十九年十二月二十日起至九十九年十二月十九日止，所擔保並非訴外人沈聰敏之債務，上訴人亦自認截至原審言詞辯論終結（九十二年一月六日）時為止，抵押債務人郭玫纖並無積欠上訴人任何債務，郭玫纖亦無向上訴人表示願意承擔沈聰敏所積欠上訴人之債務，系爭不動產所設定本金最高限額抵押權所擔保之抵押債權確無債權債務關係存在，堪予認定。從而，被上訴人訴請確認上訴人於民國八十九年間，以收件字號為八九年鹽登字第一五六七四０號，登記日期為民國九十年一月三日，權利人為上訴人丁○○，債務人及設定義務人皆為郭玫纖，就被上訴人等共同繼承台南縣新營市○○段四二四之二七號土地及其上新營段七三０三號建物所有權全部所共同設定之本金最高限額新台幣叁佰伍拾萬元抵押權（存續期間自民國八十九年十二月二十日起至民國九十九年十二月十九日止），所擔保之新台幣二百五十萬元抵押債權為不存在，洵無不合，原審予以准許，為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
八、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証据資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中華民國九十二年八月二十六日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官林金村~B2法官袁靜文~B3法官曾平杉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中華民國九十二年八月二十七日
法院書記官葉秀珍