裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上訴字第728號刑事判決
裁判日期：民國92年08月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度上訴字第七二八號敬
上訴人臺灣台南地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十二年度訴字第三九六號，中華民國九十二年六月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度毒偵字第四００號），提起上訴，及臺灣臺南地方法院檢察署移
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年。
事實
一、甲○○曾因施用第一級毒品案件，經臺灣高雄地方法院八十九年度毒聲字第三五六五號裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品傾向，並經該院八十九年毒聲字第四五五五號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣強制戒治期滿，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以九十年度戒毒偵字第一一五０號為不起訴處分確定。詎甲○○仍不知警惕，復基於概括之犯意，於前開不起訴處分確定後五年內，即自九十年九月底起至九十二年一月二十七日晚二十時許止，每隔一、二日，在臺南縣柳營鄉重溪村五軍營卅四號住處，將第一級毒品海洛因加入美娜水以注射針筒在手臂、手腕等處靜脈注射之方式，先後施用第一級毒品海洛因多次，嗣於九十二年一月二十八日，為警方於台南縣○○鎮○○路○○○巷○號常旺電子遊戲場門口查獲同行友人 顏榮泰 （另案偵辦）持有第一級毒品海洛因，經警帶回警局採尿送驗呈嗎啡陽性反應；復因尚未戒絕毒癮，承上施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十二年二月一日起至同年四月二十日晚二十時許止，每隔一、二日，在同上住處，以同前注射之方式，先後施用第一級毒品海洛因多次，為警於同年月二十一日十二時三十分許，採尿送驗呈嗎啡陽性反應而查獲上情。
二、案經台南市警察局移送台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及台南縣警察局新營分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理由
一、訊據被告甲○○對於右揭時、地以針筒注射手臂、手腕靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因多次之事實，迭於警訊、偵查、原審審理及本院審理時坦承不諱，且被告於九十二年一月二十八日及同年四月二十一日，分別在台南市警察局刑警隊及台南縣警察局新營分局刑事組，經警對之採尿送驗結果，其尿液均呈嗎啡陽性反應（海洛因於人體會代謝成嗎啡，因此海洛因之施用者，係檢驗其尿液中之嗎啡反應），有台南市衛生局檢驗成績書、台南市警察局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液年籍對照表、台南縣衛生局檢驗成績書、台南縣警察局新營分局刑事組採尿液編號對照表各乙紙附卷可憑（見南市警刑偵字第一三八號卷第三、五頁，營警刑字第０九二０００一一八七號卷第三、四頁），足見被告上開施用第一級毒品海洛因之自白，核與事實相符，洵堪採信。又被告曾因施用第一級毒品海洛因，經臺灣高雄地方法院八十九年度毒聲字第三五六五號裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品傾向，並經該院八十九年毒聲字第四五五五號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣強制戒治期滿，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以九十年度戒毒偵字第一一五０號為不起訴處分確定等情，為被告所自承，並有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官九十年度戒毒偵字第一一五０號不起訴處分書各乙件在卷足憑（見本院卷第十頁、九十二年度毒偵字第四００號卷第九頁）。是被告於前開不起訴處分確定後，五年內再犯連續施用第一級毒品海洛因之事證明確，犯行堪以認定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第一項第一款所定之第一級毒品。被告二犯施用第一級毒品犯行，已如前述，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其施用第一級毒品前、後持有第一級毒品之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次施用第一級毒品犯行，時間緊接，方法相同，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依刑法第五十六條連續犯規定論以一罪，並加重其刑。公訴人雖僅就被告於九十二年九月底起至九十二年一月二十七日晚二十許，連續施用第一級毒品海洛因之犯行提起公訴，對於被告自九十二年二月一日起至同年四月二十日晚二十時許，連續施用第一級毒品海洛因之犯行，未及論列，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，被告經檢察官起訴範圍外之連續施用第一級毒品海洛因前開犯罪事實（即臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度毒偵字第一一二０號移送併案審理部分），據被告供稱係「我當時還沒有戒斷，所以一直施用」等語（見本院卷第三十四頁），被告當時既尚未戒絕，且與起訴事實最後一次施用第一級毒品之時間，相隔僅四日，足見移送併案審理被告此部分之事實與起訴經判決有罪部分之事實，係基於概括犯意為之，具有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理，附予敍明。
三、原審以被告連續施用第一級毒品海洛因之罪證明確，因予論罪科刑，量處有期徒刑六月，固非無見。惟查：原審判決㈠對於被告係如何施用第一級毒品海洛因之方法，未予記載，尚有疏漏。㈡按依毒品危害防制條例第十條第一項規定，施用第一級毒品之法定本刑為六月以上五年以下有期徒刑，而被告為連續犯，依刑法第五十六條規定，得加重其刑，原審以被告係連續犯，乃僅量處法定最低度刑即有期徒刑六月，對於被告施用第一級毒品期間長達一年四月之久，何以不依刑法第五十六條規定加重其刑，並未說明其理由，核有理由不備之違誤。㈢被告自九十二年二月一日起至同年四月二十日晚二十時許止，每隔一、二日，在其住處，以針筒注射之方式，先後施用第一級毒品海洛因多次之犯行，與起訴經判決有罪部分，具有連續犯裁判上一罪之關係，原審未及審酌，亦有未合。公訴人上訴意旨以原判決有上揭㈢漏未審酌連續犯裁判上一罪之事實為由，指摘原判決不當，為有理由，且原判決另有上開㈠㈡之可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告有煙毒前科（不構成累犯），有上開被告全國前案紀錄表可憑，素行不佳，且曾因施用毒品案件，經觀察勒戒及強制戒治，於戒治期滿後，邀獲寬典，經檢察官為不起訴處分，猶不思悔改，復再度施用毒品，顯然意志不堅，缺乏禁絕毒害之決心，其施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己之身體健康，惟屬自殘性犯罪，對社會危害尚小，且犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑一年，以資懲儆。另被告施用第一級毒品海洛因之注射針筒等工具，已經丟棄滅失，業據被告於本院調查時供述明確（見本院卷第三十五頁），爰不宣告沒收，附此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官張佩珍到庭執行職務。
中華民國九十二年八月二十六日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官蔡崇義
法官宋明中法官許進國右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官李淑華中華民國九十二年八月二十七日附錄：本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。