裁判字號：最高法院89年台上字第1698號刑事判決
裁判日期：民國89年03月30日
裁判案由：殺人未遂等
最高法院刑事判決八十九年度台上字第一六九八號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告洪寶清男民右上訴人等因被告殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年十二月二十六日第二審判決（八十六年度上訴字第二二二八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第三五八一、六五六七、八一二八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於殺人未遂部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
檢察官之上訴駁回。
理由
一、撤銷（即洪寶清就殺人未遂上訴）部分：本件原判決認定上訴人即被告洪寶清與 張世明 、 劉貴程 、 蘇建銘 四人，於民國八十六年一月二十八日凌晨四時三十分許，在高雄縣大寮鄉高屏大橋頭「彩星」ＫＴＶ店前，因張世明酒後駕駛車號00－0000號自用小客車，於倒車時撞及 黃世清 所駕駛車號00－000號天龍無線計程車行之營業計程車，雙方發生口角，其四人憤而聯手毆打黃世清（傷害部分未據告訴）後，由張世明駕駛該自用小客車搭載其餘三人，往高雄縣鳳山市方向離去。黃世清不甘被毆，除一面駕車尾隨外，並透過無線電呼叫友車支援，被害人 李學陞 聞訊，駕駛同屬天龍無線計程車行之車號00－000號營業計程車趕來，一起沿路追逐。張世明發現被盯上後，即誘導尾追計程車開至高雄縣○○鄉○○路○○○號洪寶清住處前，並與洪寶清基於殺人之犯意聯絡，推由洪寶清先行下車，進入屋內取出其先前寄藏在 洪某 處之可發射子彈具有殺傷力之仿奧地利GL
OCK廠製十七型半自動手槍之改造玩具手槍二支及土造子彈二十四發（寄藏槍彈部分經原審判處有期徒刑一年三月確定），至該屋後與張世明會合，由張世明持原判決附表一編號１所示改造玩具手槍（含彈匣一個）、子彈十發，衝向李學陞所駕駛之營業計程車，朝李學陞所在位置射擊三發，惟均射中該計程車引擎蓋，未射中李學陞，李學陞遭槍擊後，急速倒車，張世明並以槍托重擊李學陞計程車之擋風玻璃，因之掉落彈匣一個、子彈七發在該計程車之雨刷與引擎蓋間，李學陞見狀加速離去，始幸免於難等情，因而撤銷第一審判決，改判仍論處洪寶清共同殺人未遂罪刑（累犯）。固非無見。
惟查：㈠原判決理由係以共犯張世明自洪寶清手中取得槍枝，持向被害人李學陞所駕駛之車輛正面射擊，顯見其殺意甚堅，有斷絕他人生機之決意，乃認洪寶清應與張世明負共同殺人未遂之罪責。然觀諸卷附被害人李學陞之計程車遭槍擊照片顯示，其中兩處槍擊彈孔係位在該車右前方側面（即右前輪上方 板金 處），另一槍擊點則在該車引擎蓋靠近前緣之中間偏左處（見台灣省高雄縣警察局刑案偵查卷㈠第二十頁正、背面），共犯張世明於一審調查時辯稱其開三槍係要打車頭及輪胎部分（見一審卷第七十五頁背面），此項辯解似非全然無據。原判決理由謂 張某 係持槍向被害人李學陞所駕駛之車輛正面射擊，顯見其殺意甚堅之語，與上開槍擊照片所顯示之情形似有不符，而有證據上理由矛盾之違法。稽之被害人李學陞於警訊供稱「……其中一人持一把槍對我連開三槍（射中我前方引擎蓋），我即趕緊倒車，該四名男子跑近我車旁，欲拉我下車，該持搶男子以槍托重擊我車前擋風玻璃，連續敲擊數下，我看見前方有路，我趕緊加油駛離現場」、「該名歹徒在敲擊我擋風玻璃時，有掉落七發子彈在我計程車雨刷與引擎蓋間。」等語（見同上警卷㈠第十頁背面），足見當時張世明已趨近於被害人之計程車旁，果其確有殺人犯意，以當時雙方近在咫尺，其欲舉槍射擊車內之被害人，衡情當屬輕易之舉，又豈有僅以槍托重擊該車擋風玻璃即行罷手？是張世明於警訊供稱其發覺遭一、二十輛計程車尾追，事態嚴重，決議教訓（計程車）司機，乃將尾隨之計程車引到洪寶清住處，再取出預藏在洪某住處內之槍枝來嚇唬、教訓司機，始能突圍（見台灣省高雄縣警察局刑事偵查卷㈡第二頁），及於一審所具自白狀謂其祇想警告對方，無意加以傷害各等語（見一審卷第一○一頁背面），似非全無可採。上開被害人李學陞及共犯張世明之供述係有利於洪寶清之證據，原判決未予採酌，復未說明其理由，不無理由不備之可議。㈡原判決事實係認洪寶清與已判決確定之張世明基於殺人之犯意，由其先行下車，進入屋內取出寄藏之改造槍彈，至屋後與張世明會合，再由張世明持之向李學陞所在位置射擊三發子彈，則被告洪寶清將槍彈交予張世明，乃係提供物資之助力，並未參與殺人之犯罪構成要件行為，究竟案發當時其對張世明之殺人犯意有無認識，是否以自己犯罪之意思而參與該構成要件以外之行為，此與其究係本件殺人未遂罪之共同正犯，抑或係幫助犯之認定攸關，原判決理由對此未加剖析明白，逕認其與張世明有殺人犯意之聯絡及行為之分擔，尚屬速斷，併嫌理由不備。㈢原判決理由以被告洪寶清殺人未遂犯行，依刑法第二十六條前段規定減輕其刑，又謂其因違反麻醉藥品管理條例，前經法院判處有期徒四月，於八十二年五月二十六日易科罰金執行完畢，於執行完畢後五年之內再犯有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條累犯之規定加重其刑。然未敘明先加後減之旨，且殺人罪之法定本刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，原判決亦未敘明，核與刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項及第七十一條第一項規定有悖，併予指明。以上或係被告洪寶清上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於殺人未遂部分有撤銷發回更審之原因。
二、駁回（即檢察官就寄藏槍彈上訴）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人即被告洪寶清被訴寄藏槍彈部分，檢察官係依寄藏制式槍枝罪起訴，經第一審及原審法院變更起訴法條，改依八十六年十一月二十四日修正公布前之槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項之無故寄藏可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪及同條例第十一條第三項之無故寄藏子彈罪，按想像競合犯之例論處其未經許可，無故寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，檢察官對該變更法條論罪亦未爭執，則依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官就該部分竟復提起上訴，顯為法所不許。其上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年三月三十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官張春福法官韓金秀右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年四月六日