裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上更(二)字第308號刑事判決
裁判日期：民國89年10月12日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上更(二)字第三О八號
上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 右上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院八十六年度訴字第一三九二號、中華民國八十六年七月九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第六五六七號、第八一二八號、第三五八一號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○殺人未遂及其執行刑部分撤銷。
丙○○共同殺人未遂，累犯，處有期徒刑伍年捌月，附表㈠編號１至２、附表㈡編號１至３所示之物均沒收。
事實
一、丙○○於民國（下同）八十二年間，因違反麻醉藥品管理條例，經臺灣高雄地方法院判處有期徒四月，於八十二年五月二十六日易科罰金執行完畢。丙○○與 張世明 （業經原審判處有期徒刑七年確定在案）、 劉貴程 、 蘇建銘 （劉、蘇二人亦經原審判處有期徒刑四月確定在案）等四人，於八十六年一月二十八日凌晨四時三十分許，在高雄縣大寮鄉高屏大橋頭「彩星」ＫＴＶ店前，因張世明酒後駕駛車號00－0000號自用小客車，於倒車時撞及丁○○所駕駛車號00－000號天龍無線計程車行之營業計程車，雙方發生口角，張世明、丙○○、劉貴程、蘇建銘聯手毆打丁○○成傷（傷害部分未據告訴），張世明駕駛車號00－0000號自用小客車搭載丙○○、劉貴程、蘇建銘，往高雄縣鳳山市方向離去，惟丁○○不甘被毆，除一面駕車尾隨外，並透過無線電呼叫友車支援，乙○○聞訊，駕駛同屬天龍無線計程車行之車號00－000號營業計程車趕來，一齊沿路追逐。張世明發現被盯上後，即誘導尾追計程車開至高雄縣○○鄉○○路○○○號丙○○住處前，張世明與丙○○共同基於殺人之故意，推由丙○○先行下車，進入屋內取出二支槍枝、子彈（即附表㈠編號１─５、附表㈡編號１─４，該槍枝、子彈係張世明於八十五年十月下旬交付丙○○，丙○○將之寄藏在其高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，寄藏槍彈部分業經本院前審判處罪刑確定，此部分開槍殺人未遂係另行起意），由丙○○持附表㈠編號１所示槍枝、子彈十顆、張世明則持附表㈡編號１所示槍枝、子彈十四顆，至屋後巷內，發見乙○○駕駛之ＹＲ─六三一號營業計程車，丙○○等四人衝向乙○○，乙○○見狀即急速倒車後退，丙○○即持上開槍枝向車內乙○○射擊三槍，子彈射中乙○○所駕駛之計程車右前輪上方引擎蓋，而未射中乙○○，乙○○慌亂中倒車撞及他物，為丙○○等人追及，欲打開右前車門，丙○○並以槍托重擊乙○○計程車之擋風玻璃，而掉落彈匣一個、子彈七發在乙○○所駕駛車號00－000號計程車之雨刷與引擎蓋間，乙○○見車前無人阻擋即加速離去，始幸免於難。丙○○旋將槍擊過如附表㈠編號１所示無彈匣、子彈之改造玩具手槍放回住處廁所內，張世明見丙○○開槍後，惟恐警方聞訊趕到，遂大叫趕快閃，並攜帶附表㈡槍枝子彈與劉貴程、蘇建銘逃離現場，丙○○於返家藏完槍後，再度外出欲尋找張世明等人時，為隨後趕來之天龍無線計程車行司機合力扭獲，遭計程車司機一頓毆打後，報警處理，警方於當日上午，在事發現場扣得如附表㈠編號２至５所示之物，並於翌日（即同年一月二十九日）下午一時許，在丙○○上址住處廁所內，扣得如附表㈠編號１所示之改造玩具手槍。張世明則於案發後攜槍逃亡，並將其所持之如附表㈡所示之改造玩具手槍乙支及土造子彈十四發，埋藏在屏東市○○路○○○號前安全島樹下，嗣張世明於八十六年三月十日二十二時許，在屏東市○○街與華山街口緝獲到案，經張世明之供述，起出扣得如附表㈡編號１至４所示之改造玩具手槍、土造子彈、彈匣等物。
二、案經高雄縣警察局移送及高雄縣警察局林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有前開殺人未遂等犯行，辯稱：是張世明持槍射擊被害人乙○○，張世明所使用之槍枝是放在自用小客車上，伊並未為張世明寄藏槍彈，警訊是張世明叫 伊擔 下來，伊才這樣說，扣案二支槍彈都是張世明的云云。
二、經查：
(一)右開事實，業經被告丙○○於八十六年一月二十九日警訊坦承：「我跑回家裡拿出手槍，連續開了三槍後，就把槍拿回住家的廁所內放，然後走回現場，就被天龍無線電計程車司機拿著棍棒直朝我亂打」「開槍時張世明、劉貴程及 蘇仔 等人都在場，我開完槍後，把槍拿回住宅廁所放好，再回到現場時，就沒有看到張世明他們三人了，我才會被計程司機打成重傷，警方於八十六年一月二十九日十三時，○○○鄉○○村○○路○○○號後面廁所內取出的槍，是我的沒錯」等語（詳見警卷第三頁）；又於八十六年一月三十日移送檢察官偵訊時仍坦承：伊持槍是要警告，開了三槍，沒射到人等情不諱（八十六年偵字第三五八一號卷、第十六頁），核與同案被告張世明於一月二十九日逃亡時之日記記載「我叫 阿清 （指丙○○）從前門下車去拿東西，在後門會合，然後我們把車開到後門，那些計程車也到後門，說時遲那時快，阿清已經把東西拿出來，只見他拿著槍一直跑，往那計程車方向罵幹你娘，然後槍聲四響，完全不理會我們跟他講的話，本來我們是想等那些司機下車，再拿東西出來嚇一嚇他們‧‧」（詳見警二卷第三一頁）及同案被告張世明在檢察官八十六年四月十一日偵查時稱：「是丙○○開的槍」等情相符，並經警方在丙○○住處廁所內起出附表㈠編號１之槍枝及在槍擊案現場扣得如附表㈠編號２至５所示之物可證，且有擊中被害人乙○○所駕駛計程車彈痕及玻璃破碎照片、起出槍彈之現場照片及被告 張寶清 住處照片計二十二張在卷足憑。況且附表㈠之槍枝係警方依被告丙○○供述，在被告丙○○住處廁所內起出，至於十顆子彈，的確射擊三顆，七顆子彈是在被害人乙○○計程車雨刷與引擎蓋間查扣，其餘二顆彈頭、彈殼，則係在槍擊現場查扣，均與被告丙○○供述之情節完全吻合，足證被告丙○○此項自白與事實相符，應堪採信。
(二)又被害人乙○○於警訊時指稱：「．．．我駕車至大寮鄉琉球村加油站後面巷子，我看見一部未熄火的自小客車，欲靠近查看時，突然從車旁邊跑出四個人，其中一人持一把槍對我連開三槍（射中我前方引擎蓋），我即趕緊倒車，該四名男子跑近我車旁，欲拉我下車，該持搶男子以槍托重擊我車前擋風玻璃，連續敲擊數下，我看見前方有路，我趕緊加油駛離現場」、「該名歹徒在敲擊我擋風玻璃時，有掉落七顆子彈在我計程車雨刷與引擎蓋間」等語（見林園分局林警刑移字第八八號卷第十頁背面），於原審審理中指稱：「當時有一人敲我玻璃，我看見一人手上拿槍，開了三槍，且有一人想抓我下車，我害怕就馬上倒車。」、「當時巷子很暗，看見四人跑出來。」等語（見原審卷第七十六頁）。又被害人乙○○於本院證稱：當時伊在附近，聽到天龍計程車行呼叫，順道繞過去看，伊是第一部到現場，只有伊一部車，到現場伊看到三、四個人衝出來，伊就倒車，當時還沒開槍，約距離十公尺左右開槍，伊倒車時有撞到東西，停下來，對方有人敲擊右邊玻璃，也有人開右車門，伊就往前衝逃走，前後只有幾秒而已等情明確（參本院八十九年九月十八日訊問筆錄），核與被告丙○○於警訊、偵查初訊中供述相符，益徵被告丙○○警訊時自白，殊堪採信。又依被害人乙○○於警訊及原審審理中所述，被害人乙○○當時係目睹跑出四人中僅一人持槍並射擊三槍，並未目睹有二人持槍之情事。被告丙○○於案發之初及偵查初訊均供認係伊開槍射擊三槍，足見被告丙○○開槍射擊被害人乙○○無訛。
(三)雖然㈠被告丙○○於八十六年一月二十八日警訊初訊時僅供稱：「我只知道發生擦撞後，我們就跑了，而計程車司機就追我們。」、「有沒有開槍及用槍敲擊玻璃，我不知道」云云（見前開警卷第一頁背面、第二頁甲面）；被告丙○○於移送檢察官訊問後，交保在外，於三月十八日檢察官第二次偵訊時，供稱「當天是張世明開槍，張世明從我家廁所裡面拿出來」云云（八十六年偵字第三五八一號卷、第二十三頁背面）。㈡同案被告張世明於八十六年二月十日到案時警訊時供稱：當我將車開到屋後門會合時，丙○○將取來的手槍二支交給我，我持槍衝向該計程車，我對該計程車車頭連開三槍，該司機聞到槍聲，快速要倒車，我快步追上持槍柄敲擊該車擋風玻璃數下後，．．．我即攜槍喚同夥快速逃離現場、只有我一人開槍，丙○○自認現場被圍捕到，有意為我扛下開槍之刑責，才自承他開槍云云；同案被告張世明在八十六年三月十一日檢察官偵查中亦供稱：「只有我一個人開槍，我開三槍。」等語（見八十六年度偵字第六五六七號卷第六頁甲面）；於原審審理中供稱：「當時是我開槍的，起初我把槍放在他家（指被告丙○○家中）」、「我開三槍」等語（見一審卷第五五頁、七五頁背面）。㈢又同案被告蘇建銘、劉貴程於警訊均證稱：「車開到丙○○後面空地，我們四人都有下車，下車後發現有很多計程車跟來，並把我們圍住，我們發現情形不對，我與劉貴程跑到附近巷子進去躲起來，不久聽到二、三聲槍響，沒有看到是誰開槍
」云云。惟查，右揭事實，已如前述，且被告係於當場被捕，並於警訊偵訊時供認不諱，復坦承有開槍之舉，又在槍擊現場及住處廁所內依被告丙○○供述起出槍、彈，有被告丙○○警訊筆錄及警局執行搜索結果報告書附卷可稽，當時其他同案被告尚未到案，益見該槍枝係被告丙○○開槍射擊後藏放。再依當時情況，張世明一人如何能拿二支槍？且張世明係與蘇建銘、劉貴程一起逃離現場，張世明又怎麼能把「槍擊過沒有彈匣及子彈的手槍放回原位即丙○○廁所內，另外沒有射擊過的一把手槍埋於屏東市○○路○○○號裕隆茶莊甲對面安全島上樹下」？而附表㈠之槍枝係在被告丙○○住處廁所內起出，至於附表㈠七顆子彈是在被害人計程車雨刷與引擎蓋間查扣，其餘二顆彈頭、彈殼，則係在槍擊現場查扣，均與被告丙○○供述之情節完全吻合，應認被告丙○○警訊、偵查初訊之自白與事實相符，應堪採信，張世明事後到案之警訊坦承開槍乙節，無非渠等事後串飾，迴護丙○○之詞，難以採信，更何況，被告張世明於八十六年四月十一日偵查時澄清：「本來我想替他（指丙○○）扛（開槍之事），後來想通了，不必要替他扛」，「是丙○○開的槍」（均詳見八十六年偵字第三五八一號卷、第二十八頁背面），本院認張世明在逃亡時之一月二十九日曾書寫日記記載「我叫阿清從前門下車去拿東西，在後門會合，然後我們把車開到後門，那些計程車也到後門，說時遲那時快，阿清已經把東西拿出來，只見他拿著槍一直跑，往那計程車方向罵幹你娘，然後槍聲四響，完全不理會我們跟他講的話，本來我們是想等那些司機下車，再拿東西出來嚇一嚇他們‧‧」「這些司機太霸道仗著人多，我一定會替阿清討個公道回來、君子報仇十年不晚」（詳見警二卷第三一頁）、張世明係在二月十日緝獲到案並在其居住處所搜到日記簿一本，是其記事簿內容應非虛捏造假，較堪予採信，是以應認本案對被害人乙○○開槍之人確為被告丙○○無誤。
(四)又雖然證人 周曉芬 於本院前審調查時證稱：「當天丙○○的爸爸告訴我丙○○受傷被送至長庚醫院照顧，我即趕過去照顧，隔天上午十點多張世明用呼叫器呼叫我，我回電時，他要求我轉告丙○○，說 洪某 被抓去了，叫洪某不要出賣他，他要洪某自己承擔起來。」等語（見本院八十六年十二月十日訊問筆錄）無非事後張世明逃亡中聯絡周曉芬轉告丙○○不要供出張世明，證人周曉芬並無法證明究係丙○○開槍，抑是張世明開槍，是以證人周曉芬之證詞，尚難為被告丙○○有利之認定。
(五)查手槍係致命之殺人兇器，朝人身體射擊極易造成死亡之結果，此乃眾所週知之事，被告丙○○、張世明自不得諉為不知，被告丙○○發現被天龍計程車尾隨，即計誘前往丙○○住處，並依張世明指示進入屋內取出二支槍枝、子彈，於屋後巷內，發見乙○○駕駛之ＹＲ─六三一號營業計程車，丙○○等人衝向乙○○，乙○○見狀即急速倒車後退，丙○○即持上開槍彈向車內乙○○連續射擊三槍，此據證人乙○○於本院證述明確，依被害人證述與警訊卷附照片槍擊彈孔在該車右前輪上方引擎蓋及彈著方向研判，被告丙○○應係於右前方朝倒車中之被害人連續射擊三槍無訛，因被告身高一百七十九公分，站立開槍較計程車高，瞄準車內乙○○射擊，因計程車急速倒車行進中致擊中右前輪上方引擎蓋，而未擊中被害人，並非朝被害人輪胎射擊。再由被告朝被害人連續射擊三槍觀之，顯見被告殺意甚堅，欲置被害人於死地甚明。參以當時被害人倒車逃逸中，被告如意在警告，當可對空鳴槍，自無連續射擊三槍之必要，足見被告亦非意在警告，而有置被害人於死地之決意。至於乙○○倒車撞及他物停止，為被告等追及，被告等人欲打開車門，拉丙○○下車，並以槍托重擊玻璃，被告等無非欲拖被害人下車或擊破玻璃，以便遂行殺人決意；乙○○見狀加速前衝逃逸，前後只有幾秒而已，亦據被害人 陳明 在卷，並非被告等人圍住被害人有充裕時間，而未開槍射殺被害人，尚難以被告未把握殺害被害人時機，而倒果為因，認被告無殺人犯意。又被告與張世明各持一把槍枝，雖僅被告丙○○開了三槍，但被告依張世明指示進入屋內取出二支槍枝、子彈，並一起衝出追逐被害人，被告丙○○與張世明顯有殺人犯意聯絡及行為分擔至明。又劉貴程與蘇建銘槍擊當時在場，縱使有與張世明同時自張世明所駕之自用小客車跑出至被害人乙○○之車旁，欲拉被害人至車外之行為，但同案被告蘇建銘、劉貴程於警訊均證稱：「車開到丙○○後面空地，我們四人都有下車，下車後發現有很多計程車跟來，並把我們圍住，我們發現情形不對，我與劉貴程跑到附近巷子進去躲起來，不久聽到二、三聲槍響，沒有看到是誰開槍」，並無證據足以認定劉貴程、蘇建銘二人與張世明、被告丙○○彼此間有殺人犯意之聯絡及行為之分擔，故同案被告蘇建銘、劉貴程並無殺人之共犯責任，併予敘明。
(六)再查，附表㈠編號１至３所示之物及附表㈡編號１至４所示之物，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認定附表㈠編號１、附表㈡編號１所示之槍枝，均係由仿奧地利GLOCK廠十七型半自動手槍製造之玩具手槍改造而成，槍管材質為金屬且已貫通，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；而附表㈠編號２至３、附表㈡編號３至４所示之物，認均係由土造金屬彈殼填充底火及火藥，並加裝直徑約九MM之土造金屬彈頭而成之土造子彈，具子彈完整結構，均認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局八十六年二月十七日刑鑑字第八四九五號、八十六年四月三日刑鑑字第二一八八三號鑑驗通知書各乙份在卷可憑（見八十六年度偵字第三五八一號卷第三頁、八十六年度偵字第八一二八號卷第二四頁）。復有如附表㈠、附表㈡所示之改造玩具手槍、土造子彈及彈匣等物扣案可資佐證。綜上所述，本件罪證已臻明確，被告丙○○前開所辯，係卸責之詞，不足採信，被告丙○○犯行已堪認定。
三、查附表㈠編號１─５、附表㈡編號１─４，該槍枝、子彈，係張世明於八十五年十月下旬交付被告丙○○，被告將之寄藏在其高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，其寄藏槍彈部分業經本院前審判處罪刑確定，不另論列；嗣另行起意持扣案附表一所示之改造具有殺傷力之玩具手槍及子彈，射殺被害人乙○○，而未射中被害人，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。被告丙○○就所犯殺人未遂犯行，與張世明之間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同甲犯。查被告丙○○前於八十二年間因違反麻醉藥品管理條例，經原審法院判處有期徒四月，於八十二年五月二十六日易科罰金執行完畢之事實，業經被告丙○○供明在卷，並有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表，在卷可稽，其於執行完畢後五年之內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，所犯殺人罪除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，不得加重外，有期徒刑部分應依刑法第四十七條規定加重其刑。又被告著手實施殺人，未生死亡之結果，為未遂犯，依刑法第二十六條前段規定減輕其刑。並依法先加後減之。
四、原審據以論處被告丙○○罪刑，固非無見，惟查：(一)被告丙○○僅與張世明彼此間有殺人犯意之聯絡及行為之分擔，已如前述，原判決認定被告丙○○、張世明二人另與劉貴程、蘇建銘二人亦有殺人犯意之聯絡及行為之分擔，俱為共同甲犯，自有未合；(二)又被告丙○○前於八十二年間因違反麻醉藥品管理條例，經原審法院判處有期徒四月確定，於八十二年五月二十六日易科罰金執行完畢，其於執行完畢後五年之內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應加重其刑，而殺人罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，原判決未敘明，且被告所犯殺人未遂罪，依刑法第二十六條前段規定減輕其刑。其刑有加重減輕，原判決亦未敘明先加後減之旨，尚有未洽。被告丙○○上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決此部分既有可議，自應由本院將原判決關於被告丙○○殺人未遂及其執行刑部分撤銷改判。審酌被告丙○○竟擁槍自重，酒後與計程車發生衝突，竟於深夜開槍逞兇，目無法紀，危害社會治安情節非輕，但念被害人乙○○未遭槍彈擊中，損害尚屬非巨等一切情狀，仍量處如原審所處之有期徒刑五年八月。扣案附表㈠編號１至２、附表㈡編號１至３所示之改造玩具手槍、土造子彈、彈匣等物，均屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。至扣案附表㈠編號３、附表㈡編號４所示之土造子彈，已於鑑驗時經鑑驗機關拆解檢視（見前揭鑑驗通知書），及附表㈠編號４至５所示之彈頭、彈殼，為被告射擊後遺留現場之物，均非屬違禁物，已非被告所有之物，均不另諭知沒收。
五、至同案被告張世明、劉貴程、蘇建銘部分及被告無故寄藏改造手槍部分，業經原審判決確定在案，自不另論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百七十一條第二項、第一項、第二十六條前段、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國八十九年十月十二日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官翁慶珍
法官李春昌法官周賢銳右甲本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官黃琳群中華民國八十九年十月十六日附錄本判決論罪法條：
刑法第二百七十一條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
附表(一)：
┌──┬──────────────┬──┬──┬───────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│單位│備考│├──┼──────────────┼──┼──┼───────────┤│１│仿奧地利ＧＬＯＣＫ廠製十七型│一│支│所附彈匣掉落現場未扣案│││半自動手槍製造之改造玩具手槍││││├──┼──────────────┼──┼──┼───────────┤│２│土造子彈│五│顆││├──┼──────────────┼──┼──┼───────────┤│３│土造子彈│二│顆│經拆解檢視鑑驗│├──┼──────────────┼──┼──┼───────────┤│４│彈頭│二│個│射擊後遺留現場經扣案│├──┼──────────────┼──┼──┼───────────┤│５│彈殼│一│個│射擊後遺留現場經扣案│└──┴──────────────┴──┴──┴───────────┘附表(二)：
┌──┬──────────────┬──┬──┬───────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│單位│備考│├──┼──────────────┼──┼──┼───────────┤│１│仿奧地利ＧＬＯＣＫ廠製十七型│一│支││││半自動手槍製造之改造玩具手槍││││├──┼──────────────┼──┼──┼───────────┤│２│彈匣│一│個││├──┼──────────────┼──┼──┼───────────┤│３│土造子彈│十二│顆││├──┼──────────────┼──┼──┼───────────┤│４│土造子彈│二│顆│經拆解檢視│├──┼──────────────┼──┼──┼───────────┤│５│日記簿│一│本││└──┴──────────────┴──┴──┴───────────┘
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