裁判字號：最高法院89年台上字第1657號刑事判決
裁判日期：民國89年03月30日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十九年度台上字第一六五七號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年一月十九日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第三一五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一二五一二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨稱被告甲○○原係高雄市小港區濟南里里長，因該里活動中心新安裝冷氣機五台，經高雄市小港區公所驗收後，由被告出具財產借據，負責保管。竟意圖為自己不法之所有，擅自將新安裝之新帝牌冷氣機其中三台拆下，侵占入己，而將濟南里活動中心原有拆卸換裝下來之三台富帝牌舊冷氣機予以裝回。嗣因遭人檢舉，始換裝同型新帝牌新冷氣機三台。因認被告涉犯刑法第三百三十六條第一項之公務侵占罪嫌等情。但經審理結果，認被告於冷氣機經驗收後，所拆下三台舊冷氣機送交 張天 送維修。於民國八十六年八月間再將維修後之三台舊冷氣機裝上，拆下三台新冷氣機放置貯藏室。嗣三台舊冷氣機測試結果冷氣不足，於同年九月間再將舊冷氣機拆下，裝上新冷氣機。嗣舊冷氣機修理後再裝上，而拆下新冷氣機仍放置活動中心貯藏室。至八十七年一月十九日再取出貯藏室新冷氣機裝上，拆下舊冷氣機置於貯藏室之事實，業據被告於法務部調查局高雄市調查處調查時供述甚詳，核與證人 張天送 於第一審及原審調查、審理中供證情節相符。而該濟南里活動中心新舊冷氣機共八台，活動中心裝置五台，另三台放置活動中心貯藏室等情，亦經證人 徐惠玉 、 林秀花 於第一審證述無訛。復經證人即濟南里社區發展協會理事長 陳東華 於原審調查時證稱：「我們進出該活動中心的頻率很高……儲藏室曾經有擺過三台新冷氣機，與三台舊冷氣機。」等語明確。則被告於拆裝該舊冷氣機時，既均將新冷氣機三台放置於該活動中心內之儲藏室，並未私自移往他處或有何處分行為，自難認被告有侵占該三台新冷氣機之犯行。另高雄市調查處、高雄市政府小港區公所及高雄市電器同業公會於八十七年一月二十一日上午九時十五分，在該里活動中心會勘時，確實有上開五台新冷氣機裝在現場，另有三台舊冷氣機放置儲藏室，亦有會勘紀錄附卷可憑，足見五台新帝牌冷氣機並無短少，難認被告有侵占上開五台冷氣機中之三台冷氣機。並以其中三台冷氣機於高雄市調查處會勘前二日始裝上，尚未使用底盤無水跡，空氣過濾網無何灰塵，乃屬正常，雖未安裝排水管，應屬疏忽所致，不能憑此而推定非原有之冷氣機。另前揭新裝上之三台新冷氣機於驗收後，雖有編定財產編號，惟因承辦人員 朱源貞 當時懷孕行動不便，並未於上開新冷氣機驗收時貼上財產編號，迨至朱源貞產後於高雄市調查處會勘後才前往貼上財產編號等情，復經證人朱源貞於原審到庭結證明確，亦無從由財產編號判斷該三台冷氣機，非原來之冷氣機。至於證人 蔡增崑 、 李陳界水 於調查局調查中及檢察官偵查中之證言雖不利於被告，但與現場換修之證人張天送、陳東華上開證言不符；且李陳界水自承係檢舉人，另證人蔡增崑則為 李進順 、李陳界水夫婦之友人，其等之證言難免偏頗。證人蔡增崑、李陳界水上開證言，難認與事實相符，不足據為被告不利之認定。另五台新冷氣機裝設驗收後，是否拆下其中三台而換裝三台舊冷氣，以測試冷度是否足夠，並非不可能，檢察官縱認此為無必要，亦不能因此推定被告為有侵占犯行。此外，復查無其他確切證據，足資證明被告有侵占犯行，其犯罪尚屬不能證明。因而撤銷第一審判決，諭知被告無罪，已詳述其所憑之證據及其理由，所為論斷並無何違法情形存在。檢察官上訴意旨略以：濟南里活動中心自八十六年六月間起至八十七年一月十九日止，均是裝設三台舊冷氣機及二台新冷氣機，已據證人蔡增崑、李陳界水於高雄市調查處調查時及檢察官偵查中供證明確，並有高雄市調查處於會勘前所拍攝之照片二張可稽，被告已著手將另三台冷氣機予以藏置洵無可疑。被告雖辯稱活動中心原三台冷氣機不敷使用，而另增購五台，以應付炙夏天氣云云，但原判決未調查有無需要及其裝設位置，遽予採信，於審判期日應調查證據未予調查之違法。且既稱欲使用八台冷氣機，何以一再拆裝新舊冷氣機﹖至高雄市調查處會勘前二日始拆下舊機換上新冷氣機？原判決認該舉措無違常情，違背經驗法則。縱被告將三台冷氣機藏置活動中心儲藏室，並未私自移往他處或予以處分，但其已著手實施侵占之行為，而達未遂之程度，原判決未予論科，自有判決不適用法則之違法等語。惟查證人蔡增崑、李陳界水證稱濟南里活動中心自八十六年六月間起至八十七年一月十九日止，均是裝設三台舊冷氣機及二台新冷氣機，原判決已敘明此部分之證言，與張天送、陳東華之證言不符；並論及一般人並無法時常注意及之，以此判斷蔡增崑、李陳界水是否能在該期間，每日均前往觀看裝設冷氣機之情況，而認定該二人之證言不足採取，至於原判決已依據證人張天送、陳東華之證言，認定被告曾拆裝新舊冷氣機多次，則先前高雄市調查處所拍為裝設新舊冷氣機之照片，亦屬當然，難認原判決理由之說明，有互相矛盾之情形存在。又原判決認被告曾拆裝新舊冷氣機多次，不違常情，乃原審認事採證職權之適法行使，不能指為違法。按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。上訴意旨雖指原判決未經調查濟南里活動中心是否有需要裝設八台冷氣機，而有調查未盡之違法云云，但此部分縱使不成立，亦不能遽為被告有罪之推定，原判決未予調查，自無不當。原判決已敘明依調查證據之結果，認定被告拆裝新舊冷氣機時，既均將新冷氣機三台放置於該活動中心內之儲藏室，證人徐惠玉、林秀花、陳東華均證稱見三台新冷氣機在儲藏室內等語，可見該儲藏室仍屬眾人得進入之處所，被告並未私自移往他處或有何處分行為，自難認被告將新冷氣機三台放置於該活動中心之儲藏室內，為已著手於犯罪行為之實施，應成立侵占之未遂犯。檢察官上訴意旨，徒憑己見，仍執陳詞，就原判決明白論斷之事項及認事採證職權之行使，任意指摘，泛言原判決理由矛盾不備及有不適用法則之違法，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年三月三十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年四月五日